Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2011 г. N 09АП-25131/11

г. Москва

Дело N А40-7364/11-50-57

"21" октября 2011 г.

N 09АП-25131/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "18" октября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" октября 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП г. Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гражданского назначения города Москвы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 августа 2011 года

по делу N А40-7364/11-50-57, принятое судьей И.А. Васильевой

по иску ООО "Домстрой-Сервис"

к ГУП г. Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гражданского назначения города Москвы"

третье лицо: ООО "Строй Профи М"

о взыскании 50 672 083 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Косухин В.Г. - дов. от 11.11.2010

от ответчика: Шутов Д.С. - дов. от 14.01.2011 N 72

от третьего лица: Степанова Е.М. - дов. от 17.10.2011

УСТАНОВИЛ:

ООО "Домстрой-Сервис" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ГУП г. Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гражданского назначения города Москвы", третье лицо: ООО "Строй Профи М", о взыскании с ответчика (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) 58 655 177 руб., составляющих, в том числе, 48 918 855 руб. задолженности по оплате за выполненные работы по контракту N С 3/09-46 от 30.10.2009 на выполнение строительно-монтажных работ с выполнением функций технического заказчика, 4 307 792 руб. упущенной выгоды в виде недополученной сметной прибыли, 1 314 042 руб. убытков, связанных с содержанием объекта с 01.09.2010 по 30.06.2011, 3 699 488 руб. процентов за пользование чужим и денежными средствами за период с 09.2010 по 01.2011. Также истец просил взыскать с ответчика 300 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 415 000 руб. расходов по оплате экспертизы.

Решением суда от 08.08.2011 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ГУП г. Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гражданского назначения города Москвы" в пользу ООО "Домстрой-Сервис" 48 918 855 руб. задолженности, 415 000 руб. расходов по оплате экспертизы, а также 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя. В остальной части иска отказано.

Принимая решение, суд исходил, в частности, из того, что ответчиком его обязательство по оплате выполненных истцом работ исполнено ненадлежащим образом.

ГУП г. Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гражданского назначения города Москвы", не согласившись с решением суда в части взыскания денежных средств, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность поручения судом проведения экспертизы по делу экспертному учреждению, предложенному истцом, учитывая, что предложенное ответчиком экспертное учреждение сообщило о возможности проведения экспертизы в более короткие сроки и за меньшую стоимость.

Также заявитель жалобы указывает на то, что эксперт, проводивший экспертизу по делу, отказал представителю ответчика в возможности присутствовать при проведении экспертизы по представленным в экспертную организацию документам.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что согласно выводам, представленным в заключении экспертизы, общая стоимость строительно-монтажных работ, выполненных истцом на спорном объекте, превышает заявленную истцом стоимость выполненных работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что согласно предоставленному ООО "Проектно-строительная фирма "ПИРС" отчету о техническом состоянии строительных конструкций здания, стоимость затрат на выполненные работы истцом составляет 76 123 087 руб. 06 коп., в связи с чем данные, предоставленные в заключении экспертизы, являются значительно завышенными.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец, третье лицо с доводами жалобы не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" установлено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика подтвердил, что решение Арбитражного суда г. Москвы обжалуется только в части взыскания с ответчика в пользу истца денежных средств, в части отказа в удовлетворении исковых требований решение не обжалуется.

Представители лиц, участвующих в деле, не заявили возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда только в обжалуемой части, о чем сделана отметка в протоколе судебного заседания.

Как следует из материалов дела, 30.10.2009 между ГУП г. Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гражданского назначения города Москвы" (застройщик), ООО "Строй Профи М" (технический заказчик) и ООО "Домстрой-Сервис" (генподрядчик) заключен контракт N С3/09-46 на выполнение строительно-монтажных работ с выполнением функций технического заказчика.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с условиями контракта, ответчик обязался осуществлять оплату выполненных генподрядчиком/техническим заказчиком работ, технический заказчик - организацию строительно-монтажных работ и ввода Объекта в эксплуатацию, а генподрядчик - строительство и получение разрешения на ввод в эксплуатацию объекта "Гараж-стоянка" по адресу: г. Москва, СВАО, п. Северный, мкр. N 9, уч. 1.

В соответствии с положением ч. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно п. 13.1 контракта, застройщик вправе в любое время до сдачи результата работ расторгнуть настоящий контракт, оплатив генподрядчику/техническому заказчику стоимость части работ, выполненной до получения извещения застройщика о расторжении контракта. В соответствии с п. 13.2 контракта, застройщик имеет право в одностороннем и внесудебном порядке расторгнуть контракт, письменно уведомив об этом генподрядчика/технического заказчика за 5 (пять) календарных дней.

13.09.2010 генподрядчиком получено от застройщика письмо от 20.08.2010 N АМ-10/10-8668, которым застройщик уведомляет генподрядчика о расторжении контракта N С3/09-46 с 10.08.2010, и предлагает в срок до 13.09.2010 освободить строительную площадку.

В соответствии с положениями статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно ст. 729 ГК РФ, в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (п. 1 ст. 720 ГК РФ) заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

В соответствии с п. 3.1. контракта, стоимость работ генподрядчика определяется с учетом заключения Москомэкспертизы Приложением N 2 к контракту, является твердой на весь период строительства объекта. Порядок расчетов определен п.п. 3.4.-3.7. контракта.

В соответствии с п. 3.4. контракта, генподрядчик до 25 (двадцать пятого) числа отчетного месяца представляет техническому заказчику акт о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3). Технический заказчик в течение 3-х (трех) дней рассматривает и оформляет представленные документы или направляет обоснованный отказ генподрядчику. Технический заказчик не позднее 28 (двадцать восьмого) числа текущего месяца представляет застройщику отчет об объемах выполненных работ.

В соответствии с п. 3.7. контракта, застройщик осуществляет платежи генподрядчику и техническому заказчику в течение 15 (пятнадцать) рабочих дней с даты согласования реестров платежей, подготовленных и направленных техническим заказчиком застройщику, получения оригиналов актов, подписанных генподрядчиком, техническом заказчиком, застройщиком, счетов и счетов-фактур.

Ответчик в обоснование своих возражений по иску сослался на то, что соглашение о цене контракта и стоимости работ генподрядчика сторонами не достигнуто, генподрядчик представил свой сметный расчет стоимости работ, который не утвержден и подписан застройщиком.

Для определения стоимости работ, выполненных до расторжения контракта, и недополученной сметной прибыли судом назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО Центр независимой профессиональной экспертизы "ПетроЭксперт".

В соответствии с заключением эксперта N 11M/67-A40-736/11-СТЭ от 20.07.2011, с целью определения сметной прибыли в стоимости работ, необходимых для завершения строительства вышеуказанного объекта, экспертом были пересчитаны все сметы в территориальных сметных нормативах ТСН-2001, применяемых для определения стоимости строительства в г. Москве, с учетом коэффициентов пересчета стоимости строительства, определенной в нормах и ценах ТСН-2001 в текущий уровень цен по состоянию на октябрь 2009 года (период заключения контракта на строительство объекта).

Исходя из указанного экспертного заключения, общая стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Домстрой-Сервис" на объекте "Гараж-стоянка" по адресу: г. Москва, СВАО, п. Северный, мкр. N 9, уч. 1 до расторжения контракта N СЗ/09-46 от 30.10.2009 составляет 95 804 411 руб. Суммарная сметная прибыль в стоимости работ, необходимых для завершения строительства вышеуказанного объекта, в соответствии с представленной сметной документацией всего соответствует 4 307 792 руб.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Ответчиком оплачены частично выполненные истцом работы в сумме 46 885 556 руб. 22 коп., из них в качестве аванса 19 434 000 руб. по платежным поручением N 831 от 25.12.2009 и платежным поручением N 722 от 19.03.2010, с указанием в назначении платежа оплата аванса, на выполнение СМР по договору N C3/09-46 от 30.10.2009, а также поставкой материалов, на основании договора поставки N 527/5-25-09 от 15.12.2009 в счет оплаты выполненных работ на сумму 27 451 556 руб. 22 коп. в период с 31.12.2009 по 03.08.2010.

За выполненные работы по спорному объекту, возражений по стоимости, объему, качеству выполненных истцом работ ответчик истцу не заявлял.

Ответчик в судебном заседании суда первой инстанции не оспаривал наличие обязательства по оплате генподрядчику части установленной цены пропорционально части работы, выполненной последним до получения извещения об отказе от исполнения договора, в размере 48 918 855 руб., что следует из протокола судебного заседания.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 48 918 855 руб.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность поручения судом проведения экспертизы по делу экспертному учреждению, предложенному истцом, учитывая, что предложенное ответчиком экспертное учреждение сообщило о возможности проведения экспертизы в более короткие сроки и за меньшую стоимость.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом во внимание, поскольку указанное обстоятельство не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертом ООО Центр независимой профессиональной экспертизы "ПетроЭксперт" выводов, и невозможности принятия экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего стоимость выполненных истцом по спорному контракту работ.

Также об этом не свидетельствует то обстоятельство что эксперт, проводивший экспертизу по делу, отказал представителю ответчика в возможности присутствовать при проведении экспертизы по представленным в экспертную организацию документам, на что ссылается заявитель жалобы. И, кроме того, данное обстоятельство ответчиком надлежащим образом не подтверждено.

Ссылка заявителя жалобы на то, что эксперту были представлены ненадлежащие документы, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку документы для проведения экспертизы передавались судом, возражений относительно передаваемых документов ответчик не заявлял.

То обстоятельство, что согласно выводам, представленным в заключении экспертизы, общая стоимость строительно-монтажных работ, выполненных истцом на спорном объекте, превышает заявленную истцом стоимость выполненных работ, на что ссылается заявитель жалобы, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения, учитывая, что фактическая стоимость выполненных истцом работ определена экспертами на основании проведенной судебной экспертизы.

Ссылка заявителя жалобы на предоставленный ООО "Проектно-строительная фирма "ПИРС" отчет о техническом состоянии строительных конструкций здания, согласно которому стоимость затрат на выполненные работы истцом составляет 76 123 087 руб. 06 коп., не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку данный отчет был составлен по инициативе ответчика, во внесудебном порядке, и не является судебной экспертизой, в связи с чем не может быть принят в качестве безусловного доказательства в подтверждение стоимости выполненных истцом работ.

Также истцом были заявлены требования о взыскании с ответчика 4 307 792 руб. упущенной выгоды в виде недополученной сметной прибыли, которую истец должен был получить, если бы завершил остальной объем работ по контракту, дополнительных убытков, связанных с содержанием объекта на сумму 1 314 042 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ в размере 3 699 488 руб.

В удовлетворении указанных требований судом первой инстанции отказано.

Решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований лицами, участвующими в деле, не обжаловалось, в связи с чем законность и обоснованность решения в указанной части апелляционным судом не проверяется.

В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам в силу положений ст. 106 АПК РФ относятся, в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), а также другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, помимо прочих, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Из материалов дела следует, что проведение судебной экспертизы назначено в соответствии с определением суда от 28.04.2011. Стоимость проведения экспертизы определена экспертным учреждением и составила 415 000 руб.

Оплата проведения судебной экспертизы истцом произведена в полном объеме, в подтверждение чего представлены платежные поручения N 522 от 20.04.2011, N 505 от 19.04.2011.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку исковые требования в части взыскания задолженности удовлетворены в полном объеме, понесенные истцом расходы на проведение экспертизы в сумме 415 000 руб. правомерно взысканы с ответчика.

Истцом на основании договора о юридическом обслуживании N 1450/15 от 12.11.2010, платежного поручения N 27 от 18.01.2011 заявлено о взыскании судебных издержек на оплату услуг представителя в размере 300 000 руб.

Часть 2 ст. 110 АПК РФ предусматривает, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно правовой позиции, изложенной в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, пришел к правильному выводу о реальности расходов на оплату услуг представителя истца, поскольку выполнение работ подтверждается участием его представителя в судебном заседании.

Однако, принимая во внимание что рассмотренный спор не относится к категории сложных, так как основан на ответственности, установленной законом, и не предполагает повышенных затрат на подготовку материалов и обоснование правовой позиции, суд первой инстанции правомерно определил сумму судебных издержек с учетом положений ст. 110 АПК РФ и правовой позиции, изложенной в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82, взыскав расходы на оплату услуг представителя частично, в размере 50 000 руб. Оснований для изменения указанной суммы апелляционный суд не усматривает.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда в обжалуемой части является законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы ГУП г. Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гражданского назначения города Москвы" не могут являться основанием для его отмены либо изменения.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 августа 2011 года по делу N А40-7364/11-50-57 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ГУП г. Москвы "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гражданского назначения города Москвы" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан С.Н. Овчинникова