Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2011 г. N 15АП-10795/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-10653/2011

21 октября 2011 г.

15АП-10795/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Косеевой М.С.

при участии:

от истца: представитель Струкова И.Ю., паспорт, доверенность N 75 от 17.10.2011

от ответчика: представитель не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "Югстроймонтажкомплекс"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.08.2011 по делу N А53-10653/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ВДС"

к ответчику закрытому акционерному обществу "Югстроймонтажкомплекс"

о взыскании 4 138 449,97 руб.

принятое в составе судьи Павлова Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ВДС" (далее - ООО "Торговый дом "ВДС") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу "Югстроймонтажкомплекс" (далее - ЗАО "Югстроймонтажкомплекс") о взыскании задолженности в размере 2 499 999,99 руб. по договору N 1Х-ПрМ/09-72 (уд) от 17.08.2009, 1 638 449,98 руб. пени, расходы по оплате государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.08.2011 с ответчика в пользу истца взыскано 2 499 999,99 руб. - долга, 375 478,12 руб. - пени, а также 43 692,25 руб. - расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства выполнения работ, ответчик не доказал завышенные объемы принятых и неоплаченных работ.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что объем работ указанный в акте от 20.08.2011 не соответствует фактически выполненным работам. Просил назначить экспертизу в целях установления фактически выполненного объема работ, суд первой инстанции необоснованно отказал в заявленном ходатайстве.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции не явился.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что 20 августа 2010 года ответчик перечислил на расчетный счет истца денежные средства в размере 3 200 000 рублей. До настоящего времени денежные средства по договору в полном объеме не поступили. В случае несогласия одной из сторон с актом выполненных работ, такой акт подписывается другой стороной в одностороннем порядке с отметкой об отказе другой стороны от подписания акта. 20 августа 2010 года правомочными представителями обеих сторон был подписан акт приемки выполненных работ форма КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3. ЗАО "Югстроймонтажкомплекс" при подписании акта приемки работ от 20.08.2010 не предъявило истцу никаких претензий по объемам выполненных работ на объекте, от подписания акта не отказывалось. Доводы апелляционной жалобы ответчика основаны именно на том, что фактически поставленное и смонтированное оборудование не соответствует смете и подписанному акту выполненных работ. Претензии заказчика относительно объемов выполненных работ возникли 08.07.2011, т.е. фактически спустя год после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ. При этом доказательств несоответствия фактических объемов смете и КС-2 либо невыполнения работ ответчиком представлено не было.

Ответчик, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) 17.08.2009 заключен договор N Х-ПрМ/09-72 (уд), согласно которому исполнитель обязуется передать в собственность заказчику рекламное оборудование для АЗК и произвести работы по монтажу и по проведению кабелей, поставленного и смонтированного оборудования, к электрощитовой заказчика (далее - работы), а заказчик обязуется принять и оплатить поставленное оборудование, монтаж и транспортные расходы в соответствии с условиями договора (п.п. 1.1 договора).

Сумма договора включает стоимость оборудования, доставки его на объект, стоимость тары, упаковки и маркировки Оборудования и проведения работ на объекте (п.п. 2.1 договора). Общая сумма договора определяется суммой всех спецификаций, подписанных уполномоченными представителями обеих сторон. Все дополнительные расходы, связанные с осуществлением платежей по данному договору, несет покупатель (п.п. 2.2 договора). Заказчик перечисляет исполнителю предоплату в размере 100 % от суммы, указанной в согласованной (подписанной) сторонами спецификации на объект на расчетный счет в течение 5 банковских дней со дня ее подписания (п.п. 2.3 договора). Обязательства исполнителя по оплате оборудования и проведения работ на объекте считаются исполненными с момента поступления денежных средств на расчетный счет исполнителя (п.п. 2.5 договора).

В соответствии с п.п. 4.4 договора, право собственности на оборудование и результат выполненных работ переходит к заказчику с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, составленного по форме Акта КС-2.

Сторонами 01.03.2010 подписана спецификация N 4 к договору на сумму 5649 999,99 руб.

Предоплата в размере 100 % от общей суммы спецификации в течение 5 дней со дня подписания спецификации, в порядке п.п. 2.3 договора, ответчиком истцу не перечислена.

Истец свои обязательства по договору выполнил в полном объеме, о чем составлен акт приемки выполненных работ от 20.08.2010 на сумму 5 649 999,99 руб. 20.08.2010 ответчиком работы оплачены частично, на сумму 3 200 000 руб.

Сумма задолженности по оплате за выполненные работы составила 2 499 999,99 руб.

18.05.2011 истцом ответчику направлена претензия N 01-10/83 с требованием погасить образовавшуюся задолженность.

В ответ на претензию через электронную почту ответчик сообщил истцу о том, что не намерен оплачивать работы, поскольку фактические объемы выполненных работ не соответствуют размерам, отраженным в акте приемке выполненных работ.

В связи с неоплатой ответчиком выполненных по договору работ, истец обратился в суд с настоящим иском, заявив также о взыскании пени в размере 1 638 449,98 руб.

Ответчиком факт наличия задолженности не признан, доказательств оплаты работ не представлено.

Изучив материалы дела, суд пришел к выводу о том, что требования истца подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.

Суд пришел к правильному выводу о то, что заключенный сторонами договор N 1Х-ПрМ/09-72 (уд) от 17.08.2009 носит смешанный характер, поскольку содержит признаки договора подряда и договора поставки.

К возникшим правоотношениям применяются положения глав 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в части поставки товара, и главы 37 Кодекса в части выполнения работ по монтажу и проведения кабеля.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В ст. 310 ГК РФ установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со ст.ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Выполнение исполнителем по договору обязательств подтверждено актом выполненных работ, подписанными руководителями сторон, оцененными судом с учетом положений ст.ст. 67,68 АПК РФ и признанными надлежащими письменными доказательствами (ст. 75 АПК РФ) по делу, которыми доказано наличие долга за заказчиком, не выплатившим стоимость принятых работ в полном объеме в установленный договором срок в сумме 2 499 999,99 руб.

Довод ответчика о том, что выполненные работы не соответствуют смете и объему работ, указанному в акте от 20.08.2010, о чем ответчик сообщил истцу письмом от 08.07.2011 для произведения обмеров и определения фактической стоимости выполненных работ, судом обоснованно отклонен, поскольку акт выполненных работ ответчиком подписан 20.08.2010. Письмо от 08.07.2011 с предложением произвести фактические обмеры объемов работ направлено ответчиком спустя 1 год после выполнения работ.

В соответствии с ч.4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Ответчиком акт приемки выполненных работ был получен и подписан, своевременно замечания или возражения по принятым работам не заявлено. Таким образом, доводы ответчика судом признаются не состоятельными.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено данным Кодексом.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Как указано выше, надлежащих доказательств в обоснование возражений на иск, а также доказательств невыполнения работ по договору, ответчик не представил.

В связи с указанным, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований и взыскании суммы задолженности за выполненные работы в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что объем работ указанный в акте от 20.08.2011 не соответствует фактически выполненным работам. Просил назначить экспертизу в целях установления фактически выполненного объема работ, суд первой инстанции необоснованно отказал в заявленном ходатайстве.

По смыслу статей 740 - 746 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затратах формы КС-3 подписаны со стороны заказчика без замечаний и возражений по срокам, качеству и объемам выполненных работ (л.д. 34-37, 42).

Вместе с тем, в пунктах 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ и их объему, принятых им по двустороннему акту.

Ответчик указывает, что поставленное оборудование и фактически выполненные работы не соответствуют смете и объему работ, указанному в акте от 20.08.2011, ответчиком в одностороннем порядке составлен расчет стоимости облицовки навеса и здания операторской, в результате разница в стоимости составила 449 436 руб. (л.д. 96-97) на основании односторонних обмеров.

Представленный в материалы дела акт сметный расчет, который фактически является актом контрольного обмера, не может быть принят в силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как надлежащее доказательство завышения стоимости выполненных работ, поскольку является односторонним, составлен без участия подрядчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Судом установлено, что стороны подписали акт приемки выполненных работ, без замечаний. Отсутствуют доказательства направления претензии в адрес ответчика в связи с неверно указанным объемом работ. Заказчик возражения относительно качества и объема работ в порядке статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлял.

Ответчиком также не представлены доказательства того, что выявленные недостатки невозможно было установить при приемке работ, сметчиком в расчете не указано о применении специальных средств при исследовании.

Оценивая доводы жалобы о том, что разница выявлена в стоимости облицовки навеса и здания операторской на АЗС, а также расчет сметчика, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указанный объем работ не является скрытым, доказательств иного ответчиком в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что работы выполнялись в августе 2010 года, объект сдан в эксплуатацию, контрольные обмеры произведены в июле 2011, то есть по истечении более 11 месяцев после сдачи работ.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Ссылаясь на выполнение подрядных работ в меньшем объеме, чем указано в акте от 20.08.2010, ответчик не представил суду первичную документацию, подтверждающую выполнение меньшего объем работ.

Для определения объема фактически выполненных работ в суде первой инстанции ответчик заявил ходатайство о назначении экспертизы. Проведение экспертизы предложено поручить Южно-Российскому центру научно-технической экспертизы в строительстве в г.Ростове-на-Дону, перед экспертом поставить вопрос: произвести сверку строительных объемов, указанных в акте выполненных работ от 20.08.2010 и фактическому объему строительного объекта - МАЗС, расположенная по адресу: шг.Таганрог, ул.М.Жукова, 4-1.

Согласно ч.1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 г.. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ). В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе вынести определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы. Кроме того, в п.5 постановления указано, если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Доказательств перечисления стоимость экспертных услуг на депозитный счет суда и сведений об экспертах ответчиком, заявившим ходатайство о проведении экспертизы, не представлено, кроме того, ответчик не явился в судебное заседание суда первой инстанции, не поддержал направленное ходатайство (л.д. 103).

Судом в порядке ст.ст. 82, 159 АПК РФ рассмотрено ходатайство о назначении экспертизы и с учетом мнения сторон и материалов дела определено в удовлетворении ходатайства отказать, в связи непредставлением доказательств оплаты расходов за экспертное исследование, непредставлением данных о сроке проведения экспертизы. Об экспертах, а также достаточностью документов для рассмотрения спора по существу. Кроме того, ходатайство необоснованно, поскольку объект сдан, в заседании от 18.07.2011 ответчиком заявлено о выполнении работ другим подрядчиком, в связи с чем, ответ на поставленный вопрос экспертами не может быть дан. С учетом изложенного, судом первой инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ответчика.

В апелляционной жалобе также содержится ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Согласно пункту 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Однако податель жалобы в судебное заседание не явился, ходатайство о назначении экспертизы не поддержал, не исполнены указания суда первой инстанции.

Установив, что стороны подписали акт приемки выполненных работ, ответчик не доказал завышенный объемы принятых работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что у истца возникло право требовать оплаты этих работ, а у ответчика - обязанность произвести их оплату в размере 2 499 999,99 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 638 449,98 руб.

В соответствии с п.6.2 договора, при несоблюдении предусмотренных договором сроков платежей ответчик уплачивает истцу пени в размере 0,1% от просроченных сумм, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В Информационном письме от 14.07.97 N17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

В данном случае суд пришел к выводу, что размер неустойки, предусмотренный в п. 6.2 договора является чрезмерно высоким. Общество не доказало возникновение у него убытков на сумму, значительно превышающую сумму неустойки, поэтому суд считает необходимым уменьшить размер ответственности до 375 478,12 руб., исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25 % за период просрочки указанный истцом в расчете, в остальной части иска во взыскании неустойки отказано. Доводов относительно взысканной неустойки не заявлено.

При таких обстоятельствах, требования истца обоснованно удовлетворено в сумме 2 499 999,99 руб. основного долга и 375 478,12 руб. пени.

При таких обстоятельствах обоснованно удовлетворены исковые требования.

Таким образом, суд первой инстанции правильно определил вопросы, подлежащие доказыванию по делу, оценил доказательства, представленные сторонами в соответствии с требованиями статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.08.2011 по делу N А53-10653/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева