Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 15АП-1395/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-18858/2010

24 октября 2011 г.

15АП-1395/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Неделько А.А.

при участии:

от истца: Сорочинская И.В., паспорт, доверенность, после перерыва - Загуменная О.В.

от ответчика: Девятых Н.В., паспорт, доверенность

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ростовспецстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2010 г. принятое судьёй Павловым Н.В. по делу N А53-18858/2010 о взыскании 12 154 716, 48 руб.

по иску: Управления образования Администрации города Новочеркасска

к ответчику: ООО "Ростовспецстрой"

УСТАНОВИЛ:

Управление образования Администрации города Новочеркасска (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовспецстрой" (далее - ответчик) о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту N 2 от 16.04.2007 г. в сумме 12 067 062,48 руб. руб. и 87 654 руб. расходов на оплату экспертизы.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29 декабря 2010 г. исковые требования в части суммы неустойки 8 483 422,48 руб. оставлены без рассмотрения. С ответчика в пользу истца взыскано 1 705 606 руб. 83 коп. неустойки, 87 654 руб. расходов за оплату экспертизы. В остальной части иска отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 30 932 руб. 61 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Ростовспецстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что устройство подвесного потолка из гипсокартонного листа в цокольном этаже здания МОУ СОШ N 1 г. Новочеркасска не предусмотрено проектно-сметной документацией к муниципальному контракту N 2 от 16.04.2007 г. Устройство подвесного потолка в цокольном здании выполнено вне рамок спорного муниципального контракта и заказчиком не оплачивалось, в связи с чем применение условий муниципального контракта об ответственности сторон к правоотношениям, возникшим в связи с обрушением потолка невозможно. Ответчик также ссылается на наличие вины заказчика в обрушении потолка, поскольку в проект были внесены недостоверные сведения о прочности инженерных конструкций, к которым крепился подвесной потолок. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленных ответчиком ходатайств о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы. Устройство подвесного потолка было осуществлено без ведома руководства ответчика его работниками по просьбе директора школы. Исковые требования заявлены исходя только из обрушения потолка. Другие недостатки работ, на которые ссылается истец в иске, не имеют отношения к предмету спора. Стоимость восстановления обрушившегося потолка крайне незначительна, между тем расчет неустойки судом произведен исходя всей суммы муниципального контракта.

В судебном заседании представитель ответчика изложил пояснения по делу с учетом проведенной экспертизы.

Представитель истца поддержал свою правовую позицию, просил решение суда оставить без изменения.

С целью предоставления истцу права на ознакомление с результатами проведенной по делу судебной экспертизой, в судебном заседании 13 октября 2011 года объявлялся перерыв до 20 октября 2011 года до 17 час. 40 мин.

После перерыва 20 октября 2011 года судебное заседание продолжено в 17 час. 45 мин.

Представители сторон поддержали свои правовые позиции, изложенные до перерыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения открытого конкурса (протокол N 26-1687М/ПОКон от 04.04.2007) 16.04.2007 г. между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 2 на выполнение работ по капитальному ремонту МОУ СОШ N1 г. Новочеркасска, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по капитальному ремонту объекта - муниципального образовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 1, расположенного по адресу: г. Новочеркасск, ул.Московская, 13 в соответствии с действующими СНиП и в соответствие с утвержденной проектно-сметной документацией (приложение N1), являющейся неотъемлемой частью контракта (п.п. 1.1 контракта).

Работы по контракту на 2007 - 2008 годы, подлежащие выполнению определяются приложениями 2, 3 (п.п. 1.2. 1.3 контракта). Содержание и сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (приложение N 4) (п.п. 1.4 контракта).

Цена контракта составляет 60 944 760 руб. (п.п. 2.1 контракта).

По условиям контракта, подрядчик обязан вывезти в течение 10 дней со дня утверждения Акта приемки-сдачи работ за пределы строительной площадки, строительный мусор (п.п. 3.2.10 контракта). Пунктом 3.2.11 контракта подрядчик обязан произвести индивидуальное испытание смонтированного оборудования и принять участие в его комплексном опробировании в присутствии представителей заказчика и эксплуатирующей организацией.

Согласно п.п. 6.1 контракта, первоочередные работы по капитальному ремонту объекта, подлежащие выполнению подрядчиком в 2007 году должны быть выполнены с 15.05.2007 г. по 30.08.2007 г. Сроки выполнения оставшейся часть работ устанавливается дополнительными соглашениями (п.п. 6.2 контракта).

В соответствии с п.п. 10.1 контракта, подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с проектно-сметной документацией и действующими нормами и техническими условиями, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации объекта.

Согласно п.п. 10.2 контракта, срок гарантии нормальной работы объекта и входящих в него инженерных систем, на которых подрядчиком производились ремонтные работы, устанавливается продолжительностью: на строительно-монтажные работы, внутриотделочные работы, коммуникации (инженерные сети) - 360 месяцев; на ремонт кровли и фасада - 360 месяцев с момента подписания сторонами акта о приемке объекта в эксплуатацию.

Подрядчик несет ответственность за недостатки и дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (п.п. 10.3 контракта).

В соответствии с п.п. 10.4 контракта, в течение 5 дней после получения уведомления об обнаруженных недостатках и дефектах на объекте подрядчиком, стороны составляют акт, в котором фиксируются обнаруженные недостатки и дефекты, а также срок их устранения подрядчиком. Для составления соответствующего акта стороны вправе привлечь экспертную организацию или независимого эксперта в данной области. Экспертиза может быть назначена также по требованию любой из сторон.

В случае уклонения подрядчика от составления вышеуказанного акта, заказчик вправе составить соответствующий акт самостоятельно с привлечением экспертной организации или независимого эксперта в данной области.

При этом расходы на соответствующую экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком контракта или причинно-следственной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту подрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки (п.п. 11.1 контракта).

В соответствие с п.п. 12.1 контракта, в случае возникновения любых противоречий, претензий и разногласий, а также споров, связанных с исполнением контракта, стороны примут к его урегулированию в претензионном порядке с оформлением совместного протокола урегулирования споров. Претензия должна быть рассмотрена и по ней должен быть дан письменный ответ по существу стороной, которой адресована претензия в срок не позднее 15 календарных дней с даты ее получения.

Материалами дела подтверждено, что 26.12.2008 г. подписан акт приемки в эксплуатацию комиссией законченных капитальным ремонтом здания, инженерных сетей, сооружений МОУ СОШ N 1.

Из искового заявления следует, что 24.03.2009 г., комиссией с участием представителей МОУ СОШ N 1, Управления образования Администрации города, Департамента строительства и городского развития Администрации города было установлено, что в связи с неправильным монтажом водоотводящей системы происходит замачивание фасада. Тем самым наносится ущерб выполненным ремонтно-реставрационным работам по фасаду школы.

18.01.2010 г. истцом с участием представителя ответчика составлен Акт обследования аварийной ситуации ранее выполненных работ ООО "Ростспецстрой" по капитальному ремонту здания МОУ СОШ N 1 (т.1 л.д. 84), согласно которому, 18.01.2010 г. в цокольном этаже здания объекта произошло обрушение части подвесного потолка из гипсокартонного листа площадью 72,5 м2, в акте установлен срок - до 15.02.2010 г. для выполнения монтажных работ по восстановлению подвесного потолка подрядчиком.

Ответчиком потолок в цокольном этаже не восстановлен, недостатки не устранены.

Заказчик, в соответствии с п.п. 10.4 контракта, обратился в экспертную организацию ООО "Югстройпроект" для проведения экспертизы выполненных работ на объекте, в связи с чем, 01.04.2010 г. между муниципальным заказчиком МОУ СОШ N 1 и ООО "Югстройпроект" заключен муниципальный контракт на обследование здания с разработкой мероприятий по устранению причин обрушения подвесного потолка, протечек в кровле и системе водостока в МОУ СОШ N 1 (т.2 л.д. 12-13). В соответствие с п.п. 2.1 контракта, за выполненные работы по указанному контракту, заказчик перечисляет исполнителю 87 654 руб.

Заказчиком перечислена экспертной организации сумма 87 654 руб., что подтверждается платежными поручениями N 19746 от 07.05.2010 г. на сумму 61 358 руб. и N 14872 от 14.04.2010 г. (т.2 л.д. 10 - 11). В заключении экспертной организации (Обследование здания) указаны причины обрушения потолка и другие дефекты, выявленные в работе подрядчика.

Истцом в адрес ответчика заказным письмом с уведомлением о вручении была направлена претензия исх. N 954 от 05.07.2010 г. о взыскании неустойки на сумму 3 583 640 руб. В указанной претензии сообщено следующее. На 25.06.2010 г. сумма неустойки за невыполнение работ по восстановлению потолка составила 704 716 руб., работы согласно акту от 18.01.2010 г. в срок до 15.02.2010 г. не выполнены. На 25.06.2010 г. сумма неустойки за невыполнение работ по перемонтажу водоотводящей системы составляет 2 791 270 руб. Также в претензии указано, о неустранении ответчиком следующих недостатков, выявленных в процессе эксплуатации: не убран мусор и бетонные плиты с чердака; не зацементирована площадка у котельной (вода заливает вход в цокольный этаж); не восстановлены настенные плитки в цокольном этаже; не наращены водосливные трубы со стороны двора; не оштукатурен цоколь со стороны проезда и двора; не смонтированы оконные отливы (со стороны ул. Комитетской) -7 шт.; не установлены заглушки на подоконниках - 37 шт.; не закрыты отверстия выходов на чердак -3 шт.; не устранена причина затекания воды в центральный вход школы вследствие неправильной (низкой) установки входной двери.

Кроме того, в претензии указано о проведении экспертизы стоимостью 87 654 руб. В связи с чем, общая сумма неустойки составила 3 583 640 руб. Срок ответа на претензию установлен 15 дней в соответствии с п.п. 12.1 контракта.

В подтверждение направления претензии представлено почтовое уведомление со штемпелем почтового органа о получении адресатом 14.07.2010.

Ответ на претензию в срок, указанный в договоре не поступил.

Ввиду невыполнения работ по восстановлению потолка, истец обратился в суд с заявлением о взыскании с ответчика 12 067 062,48 руб. неустойки за период с 16.02.2010 г. по 31.08.2010 г.

При оценке правовой природы указанного контракта суд апелляционной инстанции исходит из следующего. Правовая природа договора определяется нормативно заложенной в соответствующей правовой модели типичной правовой целью, на достижение которой направлены опосредуемые объектом порождаемого договором обязательства действия сторон, концентрированно выраженные в условии о предмете договора и раскрываемые посредством системы корреспондирующих прав и обязанностей, образующих содержание договорного обязательства.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой государственный контракт, предметом которого является выполнение работ, правоотношения из которого регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со ст.ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Предметом спора является качество выполненных подрядчиком строительных работ и неустранение дефектов, выявленных в процессе эксплуатации объекта в установленный истцом (заказчиком) срок, согласно акту, составленному с участием ответчика.

В соответствие со ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Статьей 755 ГК РФ предусмотрено, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчи к должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении в порядке ст. 756 ГК РФ с учетом правил, предусмотренных ст. 724 ГК РФ, согласно ч. 3 которой заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Судом первой инстанции было установлено, что выявленные дефекты возникли в пределах гарантийного срока, установленного муниципальным контрактом.

В соответствии со ст. 757 ГК РФ договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность подрядчика устранять по требованию заказчика и за его счет недостатки, за которые подрядчик не несет ответственности. Подрядчик вправе отказаться от выполнения обязанности, указанной в пункте 1 настоящей статьи, в случаях, когда устранение недостатков не связано непосредственно с предметом договора либо не может быть осуществлено подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленный иск, исходил из того, что из материалов дела следует, что дефекты выполненных работ, а именно обрушение потолка на объекте установлены и отражены в акте от 18.01.2010 г., составленном с участием представителя ответчика. Право заказчика требовать устранения недостатков выполненных работ обусловлено ст. 723 ГК РФ. В силу положений ч. 1 ст. 755 ГК РФ бремя доказывания причин возникновения дефектов лежит на подрядчике, который несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Сославшись на заключение ООО "Югстройпроект" суд первой инстанции указал, что причинами обрушения потолка являлись скрытые дефекты, которые были допущены при монтаже потолка.

Поскольку в установленный срок ответчик не устранил выявленные недостатки, связанные с выполнением работ по устройству подвесного потолка, суд первой инстанции признал обоснованные требования истца о взыскании неустойки. Однако, установив, что истцом не представлено доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора установленного п.п. 12.1 контракта в части взыскания неустойки в сумме 8 483 422 руб. 48 коп., суд оставил исковые требования истца в названой части без рассмотрения. Установив, что установленная п.п. 11.1 контракта ответственность неисполнение обязательств по контракту неустойка в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки является несоразмерной допущенному нарушению, суд первой инстанции счел возможным уменьшить размер ответственности ответчика за нарушение гарантийного обязательства в порядке ст. 333 ГК РФ до 1 705 606 руб. 83 коп. исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 7,75 %.

В части оставления исковых требований о взыскании 8 483 422 руб. 48 коп. без рассмотрения и применения судом ст. 333 ГК РФ решение суда первой инстанции не обжалуется.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании с ответчика стоимости экспертизы в размере 87 654 руб.

Удовлетворяя требования истца в названой части, суд первой инстанции указал, что в соответствие с п.п. 10.2 контракта, при установлении недостатков в выполнении работ подрядчика, расходы на соответствующую экспертизу несет подрядчик. При этом суд исходил из того, что факт несения истцом расходов за экспертизу подтвержден материалами дела.

Материалами дела подтверждено, что в суде первой инстанции ответчик оспаривал факт выполнения работы по устройству подвесного потолка из гипсокартона. При этом ответчик указывал в частности на то, что названые работы не были предусмотрены проектно-сметной документацией, а также на отсутствие вины подрядчика в обрушении подвесного потолка.

Апелляционным судом установлено, что суд первой инстанции не дал должной оценки возражениям ответчика. Кроме того, суд необоснованно отклонил заявленное ответчиком ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы на предмет установления причин обрушения подвесного потолка, а также обстоятельств того входят ли работы по устройству подвесного потолка из гипсокартонного листа в цокольном этаже здания в предмет спорного муниципального контракта. Суд не учел, что установления причин обрушения потолка, а также относимости работ по его устройству к спорному контракту имеет существенное значение для рассмотрения настоящего дела. Привлечение подрядчика к ответственности в виде неустойки предусмотренной п.п. 11.1 контракта за нарушение гарантийного обязательства возможно только при наличии вины подрядчика при условии, что названые работы входят в предмет муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС СКО от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008-С3-25).

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Учитывая, что разрешение вопросов о причинах возникновения недостатков, а также о том, что входят ли работы, которые как указывает истец, выполнены подрядчиком с недостатками, в предмет спорного муниципального контракта, требует специальных познаний, апелляционный суд определением суда от 21.03.2011 г. удовлетворил ходатайство ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено ООО "Специализированная экспертная организация "Ростовский центр судебных экспертиз", расположенному по адресу: ул. Металлургическая, 102/2, офис 603, г. Ростов-на-Дону, экспертам Силаевой Татьяне Владиславовне и Поляковой Татьяне Витальевне с постановкой перед экспертами следующих вопросов:

1) Предусмотрено ли проектно-сметной документацией к муниципальному контракту N 2 от 16.04.2007 года на капитальный ремонт МОУ СОШ N 1 г. Новочеркасска устройство подвесного потолка из гипсокартонного листа в цокольном этаже здания?

2) Какова причина обрушения подвесного потолка из гипсокартонного листа в цокольном этаже здания школы, допущены ли подрядчиком нарушения строительных норм и правил, типовых конструктивных решений и технологий при устройстве подвесного потолка из гипсокартонного листа в цокольном этаже здания школы. Какова стоимость восстановления подвесного потолка из гипсокартонного листа в цокольном этаже здания на площади 75 кв.м.?

3) Соответствует ли содержание проекта (заключения о техническом состоянии строительных конструкций и инженерного оборудования здания 26/2005-ОБ) о том, что надподвальные перекрытия монолитные ж/б сводчатые по стальным балкам, фактическим характеристикам надподвального перекрытия (смесь раствора и битого кирпича без армирования), если нет, могло ли это несоответствие повлечь обрушение потолка?

4) Допущены ли нарушения проекта и договора при монтаже водостоков на крыше здания, установке входной двери, установке подоконников? Если да, то какова стоимость устранения допущенных нарушений?

5) Предусмотрено ли проектно-сметной документацией к муниципальному контракту N 2 от 16.04.2007 года на капитальный ремонт МОУ СОШ N 1 г. Новочеркасска штукатурка цоколя со стороны проезда и двора, цементирование площадки у котельной, закрытие отверстий входов на чердак?

По результатам проведенного экспертного исследования в материалы дела представлено заключение N 0239/Э о результатах экспертизы от 08 августа 2011 г.

В экспертном заключении о результатах экспертизы N 0239/Э от 08 августа 2011 г. содержатся выводы о том, что согласно проектно-сметной документации к муниципальному контракту N 2 от 16.04.2007 года на капитальный ремонт МОУ СОШ N1 г. Новочеркасска устройство подвесного потолка из гипсокартонного листа в цокольном этаже здания не предусмотрено.

Отвечая на второй из поставленных судом вопросов, эксперты указали, что причинами обрушения подвесного потолка из гипсокартонного листа в цокольном этаже здания школы, являются результаты выполненных работ с нарушениями строительных норм и правил, типовых конструктивных решений и технологий устройства потолка из ГКЛ. Подробный перечень причин указан в экспертном заключении представленном в материалы дела. При этом эксперты, отвечая на названый вопрос, особо указали, что согласно "Заключения о техническом состоянии строительных конструкций и инженерного оборудования здания 26/2005-ОБ, г. Ростов-на-Дону, 2005 г.", состав надподвального перекрытия - монолитное железобетонное сводчатое по стальным балкам опирающимся на несущие стены здания с шагом 1500 мм, а согласно факту - стальные балки (фактический шаг балок - 920 мм) и межбалочное заполнение в виде монолитного бетона с крупным заполнителем - битый кирпич, без армирования. При производстве работ, строительная организация при выборе конструктивного решения подвесного потолка опиралась на данные "Заключения о техническом состоянии строительных конструкций и инженерного оборудования здания 26/2005-ОБ, г. Ростов-на-Дону, 2005 г..". Таким образом, эксперты пришли к выводу о том, что одним из факторов обусловливающим обрушение потолка послужила ошибка, содержащаяся в "Заключении о техническом состоянии строительных конструкций и инженерного оборудования здания 26/2005-ОБ, г. Ростов-на-Дону, 2005 г..". Стоимости восстановления подвесного потолка из гипсокартонного листа в цокольном этаже здания на площади 75 кв.м., расчет по которому представлен в Экспертном расчете N 1 в Приложении N 1, составила 99 319 руб.

При ответе на вопрос суда соответствует ли содержание проекта (заключения о техническом состоянии строительных конструкций и инженерного оборудования здания 26/2005-ОБ) о том, что надподвальные перекрытия монолитные ж/б сводчатые по стальным балкам, фактическим характеристикам надподвального перекрытия (смесь раствора и битого кирпича без армирования), если нет, могло ли это несоответствие повлечь обрушение потолка, эксперты указали следующее.

В результате проведенного исследования и анализа выявленных данных в "Заключении о техническом состоянии строительных конструкций и инженерного оборудования здания 26/2005-ОБ, г. Ростов-на-Дону, 2005 г..", о том, что надподвальные перекрытия монолитные ж/б сводчатые по стальным балкам, не соответствуют фактическим характеристикам надподвального перекрытия (смесь раствора и битого кирпича без армирования).Согласно проведенного исследования, было выявлено, что обрушению подвесного потолка способствовали следующие факторы: 1. Фактически, надподвальное перекрытие - балочного типа, с межбалочным заполнением в виде монолитного бетона с крупным заполнителем в виде битого кирпича. Данное конструктивное решение и примененный материал надподвального перекрытия (при существующей плотности материала) не дает возможности достаточного сцепления устроенных крепежных элементов в теле перекрытия. Фактическое устройство подвесного потолка из ГКЛ не соответствует техническим эксплуатационным требованиям согласно ТР 95.16-01 "Технологического регламента производства строительно-монтажных работ при возведении зданий и сооружений", "Глава 16. Технологический регламент устройства подвесных потолков и перегородок", "Часть 16.1. Устройство подвесных потолков" - "3. Сдаточно-приемочные испытания"; 2. Крепление с помощью дюбель - гвоздя, при диам. 3 мм, к поверхности перекрытия, которое имеет округлость (см. Рис.4), то есть под углом, не обеспечили требуемое усилие против выдергивания их из места устройства в условиях эксплуатации и преведшиее к выдергиванию из мест крепления в момент обрушения системы крепления подвесного потолка. 3. Отверстие для осадки дюбеля не соответствует диаметру дюбеля, то есть отверстие значительно больше диаметра 6 мм, так как для удержания дюбель-гвоздя в теле надподвального перекрытия дополнительно устроен одножильный провод в ПВХ оболочке, что не обеспечило необходимого устойчивого положения в надподвальном перекрытии, что не соответствует требованиям "Инструкции по технике монтажа"; 4. Ось дюбеля расположена не перпендикулярно плоскости основания, в связи с тем, что поверхность надподвального перекрытия имеет вогнутую поверхность в пределах стальных несущих балок расположенных на расстоянии 0,92 м, что не соответствует требованиям "Инструкции по технике монтажа"; 5. На отдельных участках, в местах выявленных ранее устроенных крепежных элементов для подвесного потолка из ГКЛ, глубина отверстия сделана ни на 10 мм больше глубины осадки дюбеля, а значительно меньше, так как головка дюбель-гвоздя не находится в теле надподвального перекрытия, что не соответствует требованиям "Инструкции по технике монтажа"; 6. Следовало применить ГКЛ толщиной 8 мм, но не 12 мм для подвесного потолка, то есть горизонтальной поверхности, так как при существующем решении перекрытия (из битого кирпича на известковом растворе) ГКЛ существенно тяжелы, как в сухом виде, а еще значительно тяжелее при увлажнении (обрушение произошло в период проточек системы водостока). Вес 1 м2 подвесного потолка составляет 13,5 кг.

Эксперты также указали, что одним из факторов обусловливающим обрушение потолка послужила ошибка, содержащаяся в "Заключении о техническом состоянии строительных конструкций и инженерного оборудования здания 26/2005-ОБ, г. Ростов-на-Дону, 2005 г..". Кроме того, экспертами указано, что согласно представленного муниципального контракта N 2 от 16.04.2007 г., представители строительной организации, выполняющие работы по ремонту школы, не обязаны производить осмотр и выявление характеристик и конструктивных решений строительных конструкций здания. Все характеристики необходимые для производства ремонтных работ, должны быть указаны в проектной документации.

Отвечая на вопрос о том, допущены ли нарушения проекта и договора при монтаже водостоков на крыше здания, установке входной двери, установке подоконников? Если да, то какова стоимость устранения допущенных нарушений, эксперты указали следующее.

Определить нарушения фактически выполненных работ по водоотведению с кровли по отношению к "Проекту" не представляется возможным, так как в "Проекте" описан только тип водостока (наружный организованный). Однако, в проекте представлена система водоотведения компании "МеталлПрофиль", следовательно, эксперты выявляют нарушения в соответствии с требованиями и рекомендациями компании "МеталлПрофиль".

В обследуемом здании школы предусмотрено устройство как наружного организованного водоотведения (с 3-х этажной части здания), так и наружного неорганизованного водоотведения, который предусмотрен с одноэтажных пристроек к зданию школы. Согласно поставленного вопроса, эксперты рассмотрели только водоотведение с 3-х этажной части здания школы, как отмечено в проекте, при этом эксперты указали следующее:

1. На участке длиной примерно 1,0м на одном из углов трехэтажной части здания отсутствует карнизный свес из оцинкованной кровельной стали, что не соответствует требованиям Пособия Шерешевский И.А. "Конструирование гражданских зданий" лист 74, - "Кровля из волнистых асбестоцементных листов", что является отступлением от "Проекта".

2. В одной из обследуемых водосточных труб, отсутствует жесткое крепление водосточной трубы на участке высотой примерно около 4,5 м от уровня земли, что не соответствует "Техническому регламенту на устройство системы наружного организованного водостока", а именно "Прикрепите к стене кронштейн трубы. Водосточная труба крепится вверху, внизу и на стыке двух элементов. Два вида кронштейнов позволяют использовать их не любых поверхностях и материалах (кирпич, дерево, сайдинг)...", что является отступлением от "Проекта".

3. На 4-х из обследуемых водосточных труб низ находится на расстоянии от 400 до 2500 мм, что не отвечает требованиям "Техническому регламенту на устройство наружного организованного водостока", а именно "_ Расстояние от сливного колена до отмостки - 300 мм", что является отступлением от "Проекта".

Проектом не предусматривается техническое решение по системе водостока, но данные виды работ являются неотъемлемой частью технологического регламента по устройству элементов системы водостока (крепление, узлы соединения и т.д.).

Таким образом, эксперты указали, что в ходе проведенного исследования в части устройства водосточной системы исследуемого здания, экспертами выявлено, что на момент обследования допущены нарушения "Проекта".

Экспертами также указано, что согласно представленного Акта КС-2 32-1-1-часть 5 от 10.06.2008 г. выявлено, устройство наружных дверных блоков п.N 9 "Двери", в котором представлен объем выполненных работ в количестве - 9.9м2. По "Проекту" - лист АС-18 представлена "Спецификация элементов заполнения проемов", с описанием параметров (высота, ширина, в мм), количество и материал наружных дверных блоков с общей площадью 22.71м2, то есть определить согласно Акта КС-2 какие конкретно и по какому фасаду выполнено устройство 9,9м2 не представляется возможным.

В представленном на исследование "Проекте" варианты технических решений по устройству крыльца перед входной дверью со стороны ул. Московской не разработаны.

Условиями договора являются соблюдения сроков строительства, соответствия выполнения строительно-монтажных работ представленной проектно-сметной документации и требований строительно-технических норм, т.е. сам договор не содержит какой-либо информации о конструктивных особенностях, объемах и видах работ требующих выполнения. Т.о. нарушения договора не рассматривается.

Проведя исследование по данному вопросу, эксперты пришли к выводу, что нарушения "Проекта" при установке входной двери не допущены.

Относительно нарушений проекта и договора при установке подоконников эксперты указали, что при натурном обследовании фасада здания школы по ул. Комитетской и со стороны дворового фасада, эксперты выявили, что не устроены 7 отливов со стороны ул. Комитетской (Рис. 22) и 4 отлива со стороны дворового фасада (3 шт. слева от пристройки и 1 шт. справа от пристройки (при виде на фасад здания со стороны внутреннего школьного двора) - см. Рис. 23 и 24. Не выявлены отливы в устроенных оконных блоках со стороны ул. Комитетской (7шт.) и дворового фасада (4 шт.). При анализе "Проекта", эксперты не выявили рекомендаций по установке подоконников (отливов), так же не заявлен данный вид работ в "Сметной документации". С учетом изложенного эксперты пришли к выводу о том, что отсутствие подоконников (отливов) не является нарушением "Проекта".

Отвечая на вопрос о стоимости допущенных нарушений, эксперты указали, что стоимость работ по устранению недостатков допущенных при монтаже водостоков составляет 2 846 руб.

При ответе на пятый из поставленных судом вопросов эксперты указали, что проектно-сметной документацией к муниципальному контракту N 2 от 16.04.2007 года на капитальный ремонт МОУ СОШ N 1 г. Новочеркасска штукатурка цоколя со стороны проезда и двора предусматривается. Проектно-сметной документацией к муниципальному контракту N 2 от 16.04.2007 года на капитальный ремонт МОУ СОШ N1 г. Новочеркасска цементирование площадки у котельной не предусмотрено. После проведенного анализа проект 26/2005 - АС лист 1, выявлено, что: "В связи с заменой кровли, производится разборка участка наружной стены чердачного перекрытия в осях "13/1-15" - "В/1". В осях "Б-В" - "14/1-15" в чердачном перекрытии прорубается проем для устройства выхода на кровлю". Разработка вариантов устройства выходов на чердак в виде крышки люка (лаза) с обрамлением проемов и лестницы для подъема, проектом не предусмотрено.

Оценив указанное заключение экспертов в совокупности с другими доказательствами согласно статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд признал его надлежащим доказательством по делу в силу следующего.

Из экспертного заключения усматривается, что при производстве экспертного исследования экспертами был произведен анализ исходных данных; осмотр на месте объекта исследования - натурным, неразрушительным методом визуального и инструментального обследования; произведены необходимы измерения; фотофиксация; фиксация результатов осмотра; анализ и сопоставление исходных данных с результатами осмотра, с данными правовой и технической документации, имеющихся в материалах арбитражного дела, представленных на исследование; сопоставление с требованиями строительных норм и правил.

Таким образом, поскольку экспертами было установлено, что устройство подвесного потолка из гипсокартонного листа в цокольном этаже здания не предусмотрено проектно - сметной документацией, то и применение к ответчику меры ответственности за нарушение гарантийного обязательства в виде предусмотренной контрактом неустойки является неправомерным, поскольку факт нарушения договорного обязательства не имел места быть.

Апелляционный суд также учитывает, что экспертами в качестве причин обрушения подвесного потолка было указано на то, что фактическое состояние потолка не соответствует описанию в проекте, так документально отражено, что надподвальные перекрытия монолитные ж/б сводчатые по стальным балкам, а фактически - смесь раствора и битого кирпича без армирования. Также в заключения отражено, что одним из факторов обусловливающих обрушение потолка послужила ошибка, содержащаяся в "Заключении о техническом состоянии строительных конструкций и инженерного оборудования здания 26/2005-ОБ, г. Ростов-на-Дону, 2005 г..".

Поскольку результаты экспертного исследования лицами, участвующими в деле в установленном законом порядке не оспорены, апелляционный суд пришел к выводу о том, что требования истца о взыскании неустойки за невыполнение работ по восстановлению потолка заявлено истцом необоснованно, а решение суда первой инстанции в названной части подлежит отмене. Также подлежит отмене решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика в пользу истца 87 654 руб. расходов на экспертизу выполненную ООО "Югстройпроект", поскольку выводы содержащиеся в названом исследовании не нашли своего подтверждения в ходе проведенной по делу судебной экспертизы.

Относительно того, что при проведении по делу судебной экспертизы в части устройства водосточной системы исследуемого здания, экспертами выявлено, что на момент обследования допущены нарушения "Проекта", то апелляционный суд не учитывает данное нарушение при принятии настоящего судебного акта. При этом суд учитывает, что истцом, несмотря на то, что в исковом заявлении помимо нарушений связанных с устройством подвесного потолка указывались и иные допущенные подрядчиком нарушения, однако из расчета суммы неустойки приведенного в исковом заявлении следует, что требование о применении к ответчику ответственности за неисполнение гарантийного обязательства было заявлено только за неисполнение работ по восстановлению потолка. Истец не лишен возможности обращения в суд с иным иском, имеющим отличные от рассматриваемого предмет и основания искового заявления.

Поскольку решение суда в части оставления без рассмотрения требований истца о взыскании неустойки в сумме 8 483 422 руб. 48 коп. не обжалуется, то законность и обоснованность состоявшегося судебного акта в названой части судом апелляционной инстанции не проверяется.

На основании ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

С учетом, изложенного с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 2 000 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе (платежное поручение N 15 от 19.01.2011 г. - т. 3 л.д. 77) и 38 000 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате судебной экспертизы по делу (платежное поручение N 60 от 21.03.2011 г. - т. 3 л.д. 92).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 декабря 2010 г. по делу N А53-18858/2010 в части удовлетворенных исковых требований отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Абзац 4 резолютивной части решения Арбитражного суда Ростовской области от 29 декабря 2010 г. по делу N А53-18858/2010 исключить.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 декабря 2010 г. по делу N А53-18858/2010 оставить без изменения.

Взыскать с Управления образования Администрации города Новочеркасска (ОГРН 1026102234333, ИНН 6150925052) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ростовспецстрой" (ОГРН 1066168057053, ИНН 6168009283) 2 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе и 38 000 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы по делу.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко О.А. Еремина