Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2011 г. N 04АП-1193/10

г. Чита

Дело N А19-17222/2009

"18" февраля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Рылова Д.Н., Никифорюк Е.О., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 октября 2010 года по делу N А19-17222/2009, по заявлению индивидуального предпринимателя Баклаг Антонины Михайловны (ОГРНИП 304380416300090, ИНН 380500431090) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Иркутской области о признании незаконным решения (суд первой инстанции Деревягина Н.В.),

при участии в судебном заседании: от заявителя: не явился, извещен; от ответчиков: не явились, извещены;

установил:

Индивидуальный предприниматель Баклаг Антонина Михайловна обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Иркутской области о признании незаконным решения N 01-01-06 от 26.03.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области N 26-17/12619 от 02.06.2009).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 02.02.2010 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.06.2010 решение Арбитражного суда Иркутской области от 02.02.2010 по делу N А19-17222/09 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Иркутской области от 25 октября 2010 года заявленные требования удовлетворены. В обоснование суд указал, что доначисление налога на доходы физических лиц и единого социального налога произведено инспекцией по неполным и неподтвержденным первичными документами данным. Указанные недостатки в осуществлении налогового контроля являются существенными и не могут быть устранены судом в ходе судебного разбирательства, как и не могут быть достоверно определены доли доходов, подпадающих под различные системы налогообложения и влияющие на разделение расходов. В связи с чем, возможность достоверно установить размер спорных налогов, с учетом восстановленных налогоплательщиком расходных документов отсутствует. Заявление от 30.12.2008 г.. на предоставление профессионального налогового вычета в размере 20 процентов от общей суммы доходов, не освобождает налоговый орган от обязанности соблюдения требований Налогового кодекса Российской Федерации по надлежащему проведению выездной налоговой проверки и достоверному установлению суммы полученного налогоплательщиком дохода. Более того, размер профессионального налогового вычета напрямую зависит от суммы вмененного предпринимателю дохода. При принятии решения обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, не установлено, однако инспекцией не представлено каких-либо доказательств принятия мер по их выявлению. Так же при вынесении решения налоговым органом допущены ошибки, а именно: налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 2 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в то время как фактически применен пункт 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. УФНС России по Иркутской области, изменяя решение инспекции, не указало мотивов, послуживших основанием для снижения размера доначисленного единого социального налога, пени и штрафных санкций. Поскольку, налоговым органом не доказана правомерность доначисления единого социального налога, в том числе за 2005 год и, учитывая судебную практику применения положений пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, начисление штрафа также следует признать необоснованным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указано, что в ходе проверки установлено, что, осуществляя реализацию карт экспресс-оплаты по договорам комиссии и агентским договорам, ИП Баклаг A.M. применяла общепринятую систему налогообложения. На требования налогового органа N 01-01-18/1 от 30.10.2008 г.., N 01-01-18/2 от 12.11.2008 г.. документы налогоплательщиком не представлены (в связи с кражей) и впоследствии не восстановлены. Документы по финансово-хозяйственным отношениям с ИП Баклаг А.М контрагентами также представлены не были. Поступление денежных средств в виде комиссионного вознаграждения имело место быть только в 2007 году, в то время как в течение 2005-2007 годов предпринимателем осуществлялся закуп товара у ЗАО "Байкалвестком" и ЗАО "Корпорация Северная Корона", о чем свидетельствуют данные расчетного счета. Сумма дохода, отраженная в налоговых декларациях, меньше, чем общая сумма выручки, полученная от осуществления предпринимательской деятельности (в том числе от розничной торговли продуктами питания и реализации карт экспресс-оплаты). В связи с тем, налоговому органу в ходе проверки не удалось идентифицировать общую сумму доходов, полученных от реализации карт экспресс-оплаты ЗАО "Байкалвестком" и ЗАО "Корпорация Северная Корона". В ходе проверки данные о доходах, полученные от осуществления предпринимательской деятельности, были получены налоговым органом из данных, отраженных в налоговых декларациях налогоплательщика. Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки были предприняты все возможные меры для установления суммы дохода ИП Баклаг A.M. от предпринимательской деятельности, подпадающей под общую систему налогообложения, кроме того, правом на восстановление указанных первичных документов ИП Баклаг A.M. не воспользовался - документы не восстановлены и не представлены в налоговый орган и в суд до настоящего времени. Поскольку мероприятия налогового контроля не дали фактических результатов, налоговый орган применил для расчета налоговой базы по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу суммы дохода, отраженные в декларациях. Кроме того, налогоплательщик фактически был привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, п.2 данной статьи указан в резолютивной части решения вследствие технической ошибки, что не имеет правового значения, и не нарушает прав и законных интересов предпринимателя, так как указание неверного пункта статьи не привело к увеличению суммы налоговых санкций. Изменения, внесенные решением УФНС России по Иркутской области в решение нижестоящего налогового органа в части уменьшения единого социального налога, пени и штрафных санкций также не затрагивают прав и законных интересов ИП Баклаг A.M., поскольку данные изменения не привели к возникновению у налогоплательщика дополнительных обязательств, а напротив, снизили сумму задолженности, начисленную решением ИФНС.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, ходатайствует о рассмотрении дела в его отсутствие. Представители ответчиков в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 672000 33 88021 0 от 27.01.2011 (УФНС России по Иркутской области), N 672000 33 88019 7 и N 672000 33 88018 7 от 27.01.2011 (ИФНС России по Центральному округу г Братска Иркутской области). Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному округу г.Братска Иркутской области проведена выездная налоговая проверка деятельности индивидуального предпринимателя Баклаг А.М. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе: единого налога на вмененный доход, налога на доходы физических лиц, единого социального налога за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 гг., составлен акт N 01-01-04 от 02.03.2009.

По результатам выездной проверки принято решение N 01-01-06 от 26.03.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 02.06.2009 г.. N 26-17/12916 решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г.Братска Иркутской области от 26.03.2009 г.. N 01-01-06 изменено в части размера суммы доначисленного единого социального налога, пени и штрафных санкций по данному налогу.

Таким образом, налоговым органом окончательно предложено налогоплательщику уплатить недоимку по налогам в сумме 260740 руб. 00 коп., в том числе:

по налогу на доходы физических лиц в сумме 150448 руб. 00 коп., из них: за 2005 год - 27449 руб. 00 коп., за 2006 год - 81261 руб. 00 коп., за 2007 год - 41778 руб. 00 коп.;

по единому социальному налогу в сумме 110292 руб. 00 коп., в том числе: за 2005 год - 35972 руб. 00 коп., за 2006 год - 46567 руб. 00 коп., за 2007 год - 27753 руб. 00 коп.; начислены пени в сумме 65749 руб. 20 коп., в том числе:

по налогу на доходы физических лиц - 43791 руб. 53 коп.;

по единому социальному налогу - 21957 руб. 67 коп., применены налоговые санкции в размере 149916 руб. 12 коп., в том числе:

по п.2 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации - 34804 руб. 80 коп., их них: за неуплату или неполную уплату налога на доходы физических лиц - 22962 руб. 92 коп.,

за неуплату или неполную уплату единого социального налога - 11842 руб. 80 коп.;

по п.2 ст.119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление декларации по единому социальному налогу за 2005 год - 115110 руб. 40 коп.

Не согласившись с решением налогового органа в редакции Управления, ИП Баклаг А.М. обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, направляя дело на новое рассмотрение, указал, что необходимо дать оценку заявлению от 30.12.2008, в котором предприниматель Баклаг А.М. просила предоставить профессиональный налоговый вычет в размере 20 процентов от общей суммы доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности, восстановленным документам (договоры, дополнительные соглашения к договорам, акты выполненных работ). Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 2010 года по делу N 13158/09 при представлении предпринимателем документов, подтверждающих часть расходов, понесенных в связи с получением дохода, налоговые органы и суды должны исходить из того, что если сумма подтвержденных расходов меньше 20 процентов общей суммы доходов, полученных предпринимателем от предпринимательской деятельности в течение налогового периода, то профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов. При новом судебном разбирательстве суду следует установить размер расходов, подтвержденных предпринимателем Баклаг А.М. представленными в суд документами, и с учетом указаний суда кассационной инстанции установить размер налога на доходы физических лиц, подлежащего уплате налогоплательщиком, обоснованность доначисления единого социального налога, пеней и штрафов по названным налогам.

В силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления судов первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. В целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения асходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций".

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с Приказом от 13.08.2002 "Об утверждении порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей", утвержденного Министерством Российской Федерации по налогам и сборам N БГ-3-04/430, утвержденного Министерством финансов Российской Федерации N 86 Н (зарегистрирован в Минюсте РФ от 29.08.2002 N 3756) (далее по тексту - Порядок), выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.

Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным Комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются индивидуальные предприниматели.

На основании пункта 2 статьи 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса РФ налоговая база налогоплательщиков, индивидуальных предпринимателей, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период от предпринимательской деятельности за вычетом расходов связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Кодекса.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.1999 г. N 42 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с взиманием подоходного налога" указано, что при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела индивидуальный предприниматель Баклаг А.М. в период с 2005 по 2007 гг. осуществляла деятельность по реализации карт экспресс-оплаты сотовых операторов - ЗАО "Байкалвестком", ЗАО "Корпорация Северная корона", подпадающих под общую систему налогообложения, а также занималась розничной торговлей продуктов питания, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход.

Таким образом, индивидуальный предприниматель Баклаг А.М., наряду с применением единого налога на вмененный доход, в силу статей 235, 207 Налогового кодекса Российской Федерации, являлся плательщиком налога на доходы физических лиц и единого социального налога.

Согласно данным налоговых деклараций по НДФЛ за 2005-2006 г. доход ИП Баклаг А.М. составил за 2005 год - в сумме 501 457,25 руб., за 2006 год - в сумме 976 131,02 руб., за 2007 год - в сумме 506 909 руб.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету предпринимателя следует, что в течение проверяемого периода на расчетный счет налогоплательщика поступали денежные средства с назначением платежа - выручка предпринимателя, кроме того, что в течение 2007 года поступали денежные средства с назначением платежа - комиссионное вознаграждение за реализацию карт экспресс-оплаты ЗАО "Байкалвестком" и ЗАО "Корпорация Северная Корона" при этом сумма выручки, поступившая на расчетный счет предпринимателя составила в 2005 году 294 000 руб., в 2006 год 10 038 375 руб., в 2007 году 7 491 430 руб. в том числе: выручка предпринимателя - 7 098 150 руб., комиссионное вознаграждение - 393 280 руб. в том числе НДС - 50 856,88 руб.

Таким образом, по данным расчетного счета поступление денежных средств в виде комиссионного вознаграждения имело место быть только в 2007 году, закуп товара у ЗАО "Байкалвестком" и ЗАО "Корпорация Северная Корона" в период 2005-2007 гг.

По данным фискальных отчетов ККТ сумма выручки предпринимателя в 2005 году составила 5 288 830,48 руб., в 2006 году - 17 901 432,76 руб., в 2007 году 2 036 309,38 руб.

Учитывая, что ИП Баклаг А.М. в период с 2005 по 2007 гг. осуществляла деятельность, подпадающую как под общую систему налогообложения, так и подлежащую обложению единым налогом на вмененный доход доля доходов налогоплательщика от деятельности, подпадающей под ЕНВД, налоговым органом была определена пропорция, которая в процентном соотношении к общепринятой системе налогообложения составила за 2005 год -9,48%; за 2006 год - 5,45%; за 2007 год - 2,49%.

При этом налоговый орган правомерно исходил из сумм дохода, определенных налогоплательщиком самостоятельно в налоговых декларациях. Учитывая, что инспекцией не производилось дополнительное вменение предпринимателю дохода, в силу п.2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.1999 г. N 42 у налогового органа не имелось оснований для проверки этих сумм и документального их подтверждения.

Соответственно, доля расходов, приходящаяся на общепринятую систему налогообложения, также составит за 2005 год -9,48%; за 2006 год - 5,45%; за 2007 год - 2,49%.

Суд апелляционный инстанции находит данный подход справедливым и соответствующим закону, так как эта пропорция основывается на показателях дохода, определенных самим налогоплательщиком. Если бы предпринимателем в декларациях был указан доход в большем размере, то и процентное соотношение расходов также увеличилось. Кроме того, иной подход, примененный судом первой инстанции, ставит ИП Баклаг А.М. в преимущественное положение по сравнению с другими налогоплательщиками, ведущими налоговый учет в установленном порядке и представляющими инспекции в ходе проверки все требуемые документы.

В целях определения размера расходов при проведении выездной налоговой проверки налоговым органом выставлено требование N 01-01-18/1 от 30.10.2008 о предоставлении расходных документов (счетов-фактур, платежных поручений и кассовых чеков) за проверяемый период.

Согласно письму ИП Баклаг А.М. документы за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 (акты зачета взаимных требований; акты выполненных работ, оказанных услуг; акты приема-передачи товара; накладные на отпуск товара; путевые листы; счета-фактуры на приобретенные товары; счета-фактуры выставленные покупателям; банковские платежные документы; кассовые документы; книгу учета доходов и расходов индивидуальных предпринимателей; товарно-транспортные накладные; журналы кассиров-операционистов; и иные документы с учетом специфики деятельности, подтверждающие полноту и своевременность расчетов с бюджетом по налогам) и за период с 01.01.2005 по 30.09.2008 (договоры по которым предусмотрена выплата заработной платы или иных вознаграждений, в т.ч. договоры гражданско-правового характера; ведомости по начислению и выплаты заработной платы; платежные ведомости; своды по заработной плате; документы, подтверждающие применение налоговых льгот по НДФЛ), налогоплательщик не имеет возможности представить в связи с их кражей.

В подтверждение ИП Баклаг А.М. представлена справка МОБ ОВД по Правобережному округу г. Иркутска, согласно которой 02.04.2008 в ОВД по Правобережному округу г. Иркутска из ОВД по Падунскому округу г. Братска поступило заявление Баклаг Э.А. о том, что 20.03.2008 около магазина "Канары" из принадлежащего ему автомобиля были похищены бухгалтерские документы, касающиеся предпринимательской деятельности жены Баклаг А.М.

12.11.2008 ИФНС России по Центральному округу г.Братска Иркутской области выставлено требование N 01-01-18/2 о восстановлении налогоплательщиком утраченных документов и представлении их налоговому органу. Данное требование ИП Баклаг А.М. выполнено не было.

В связи с чем, налоговым органом сделаны запросы на проведение встречных налоговых проверок контрагентов налогоплательщика - ЗАО "Байкалвестком" и ЗАО "Корпорация Северная Корона". Однако документы по финансово-хозяйственным отношениям с ИП Баклаг А.М. контрагентами не представлены.

Вместе с тем, предприниматель представил указанные документы в суд. Документально подтвержденные расходы предпринимателя за период 2005-2007 г.г., с учетом ранее принятых налоговым органом и представленных предпринимателем в ходе судебного разбирательства, (счета-фактуры, акты выполненных работ (оказанных услуг), платежные документы) составили 1 045 818, 67 руб., в том числе в 2005 году - 336 704,74 руб.; в 2006 году 317 714,32 руб.; в 2007 году 391 399,61 руб.

Согласно представленным ИП Баклаг А.М. в суд первой инстанции документам в состав расходов включены, расходы на охрану, канцелярские товары, обслуживание ККТ, аренда, коммунальные услуги, банковское обслуживание. Указанные расходы непосредственно относятся к содержанию торговых точек, с которых осуществляется розничная торговля продуктами питания и картами экспресс-оплаты. Возражений по документам, которые не были приняты в подтверждение расходов, от заявителя не поступало.

Следовательно, расходы предпринимателя составили: за 2005 год 336 704,74 руб. х 9,48%=31 919,60 руб.; за 2006 год -317 714,32 руб. х 5,45% = 17 315,43 руб.; за 2007 год - 391 399,61 руб. х 2,49% =9745,85 руб.

Указанные суммы подтвержденных расходов меньше 20% соответствующих сумм дохода за каждый проверяемый период.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 2010 года по делу N 13158/09 при представлении предпринимателем документов, подтверждающих часть расходов, понесенных в связи с получением дохода, налоговые органы и суды должны исходить из того, что если сумма подтвержденных расходов меньше 20 процентов общей суммы доходов, полученных предпринимателем от предпринимательской деятельности в течение налогового периода, то профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов.

Таким образом, налоговая инспекция при исчислении сумм налога на доходы физических лиц обоснованно определила расходы на основании абзаца четвертого пункта 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 20 процентов от общей суммы доходов, указанных предпринимателем Баклаг А.М. в представленных ею налоговых декларациях.

Правильность этих действий подтверждается заявлением от 30.12.2008, представленным в налоговую инспекцию Долгих А.В. - представителем налогоплательщика, в котором предприниматель Баклаг А.М. просила предоставить профессиональный налоговый вычет в размере 20 процентов от общей суммы доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при подаче данного заявления предприниматель понимал, что сумма подтвержденных расходов будет меньше 20% от сумм дохода, и не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что заявление от 30.12.2008 г.. на предоставление профессионального налогового вычета в размере 20 процентов от общей суммы доходов, не освобождает налоговый орган от обязанности соблюдения требований Налогового кодекса Российской Федерации по надлежащему проведению выездной налоговой проверки и достоверному установлению суммы полученного налогоплательщиком дохода.

Как было указано выше, согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.1999 г. N 42 на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера только дополнительно вмененного налогоплательщику дохода.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки правомерно установлена неуплата ИП Баклаг А.М. налога на доходы физических лиц в сумме 150 488 руб., в том числе за 2005 год в сумме 27 449 руб., по сроку уплаты 15.07.2006 год; за 2006 год в сумме 81 261 руб., по сроку уплаты 15.07.2007 год; за 2007 год в сумме 41 778 руб., по сроку уплаты 15.07.2008 год, и соответствующие сумм пеней в размере 43791,53 руб.

В этой части заявленные требования удовлетворению не подлежат.

В ходе выездной налоговой проверки установлена неуплата единого социального налога в сумме 110 292 руб., в том числе за 2005 год в сумме 35 972 руб.; за 2006 год в сумме 46 567 руб.; за 2007 год в сумме 27 753 руб. и пени в сумме 21957,67 руб.

С учетом определенных выше сумм расходов налоговым органом произведен расчет ЕСН, согласно которому подлежит доначислению ЕСН в сумме 93 338 руб., в том числе за 2005 год - 34 823 руб., за 2006 год - 31113 руб., за 2007 год - 27402 руб. и пени в сумме 21395,10 руб. Предприниматель правильность представленного налоговым органом расчета не оспаривал.

Следовательно, налоговым органом неправомерно произведено начисление ЕСН в сумме 16 954 руб., в том числе за 2005 год - 1 149 руб., за 2006 год - 15 454 руб., за 2007 год - 351 руб. и пени в сумме 562,57 руб.

В этой части заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122. Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Пункт 2 указанной статьи утратил силу с 1 января 2004 года.

Оспариваемым решением налогового органа предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДФЛ в размере 22 962 руб. 92 коп., по ЕСН в размере 11 842 руб. 80 коп.

Довод апелляционной жалобы о том, что налогоплательщик фактически был привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а пункт 2 данной статьи указан в резолютивной части решения вследствие технической ошибки, что в свою очередь не имеет правового значения, и не нарушает прав и законных интересов предпринимателя, так как указание неверного пункта статьи не привело к увеличению суммы налоговых санкций, подлежит отклонению.

Привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности осуществляется налоговым органом в соответствии с требованиями статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Арбитражный суд не вправе переквалифицировать совершенное правонарушение, а в случае установления неверной квалификации правонарушения налоговым органом, оспариваемое решение налогового органа в указанной части подлежит признанию незаконным.

Кроме того, в этой части в оспариваемом решении инспекции не изложены обстоятельства допущенного налогового правонарушения, как это предусмотрено ст.101 Налогового кодекса РФ.

В связи с чем, решение налогового органа в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по ч.2 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДФЛ в размере 22 962 руб. 92 коп., по ЕСН в размере 11 842 руб. 80 коп. подлежит признанию незаконным.

Налоговый орган также привлек предпринимателя к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление декларации по единому социальному налогу за 2005 год в виде штрафа в размере 115110 руб. 40 коп.

В соответствии с пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Учитывая, что сумма по ЕСН за 2005 год с учетом представленных налогоплательщиком документов составила 34823 руб., то сумма налоговой санкции по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации составит 111433,60 руб.

Пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлен перечень смягчающих ответственность обстоятельств, который не является исчерпывающим.

Право устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа предоставлено пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

При этом пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, поэтому суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Суд апелляционной инстанции при определении размера налоговой санкции, подлежащей взысканию, считает необходимым учесть наличие смягчающих обстоятельств. Так, у предпринимателя Баклаг А.М. на иждивении находятся двое детей, состоят на учете с хроническими заболеваниями, лечение дорогостоящее, начиная с 2007 года произошло сокращение доходов. Кроме того, суд исходит из соразмерности взыскиваемого штрафа. С учетом изложенного решение налогового органа подлежит признанию незаконным в части штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 79138,40 руб.

Ссылка налогоплательщика на то, что налоговым органом нарушен срок составления акта налоговой проверки, подлежит отклонению.

Согласно ч.1 ст.100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Статьей 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующие месяц и число последнего месяца срока.

Если окончание срока приходится на месяц, в котором нет соответствующего числа, то срок истекает в последний день этого месяца.

В случаях, когда последний день срока приходится на день, признаваемый в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Как следует из материалов дела, справка о проведении выездной налоговой проверки составлена 30.12.2008 г.., следовательно, последний срок составления акта выездной налоговой проверки - 28.02.2009 г..

Поскольку 28.02.2009 г.. выпадает на выходной день (суббота), следовательно, последним днем составления акта выездной налоговой проверки считается 02.03.2009 г.., то есть первый рабочий день.

Таким образом, суд не усматривает факт нарушения налоговым органом срока составления акта выездной налоговой проверки.

Решение УФНС России по Иркутской области об изменении решения инспекции в части уменьшения ЕСН, пени и штрафных санкций не нарушает прав и законных интересов ИП Баклаг A.M., поскольку не привело к возникновению у налогоплательщика дополнительных обязательств, а напротив, снизило сумму задолженности, начисленную оспариваемым решением.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу частично обоснованной, решение суда первой инстанции подлежащим отмене с принятием нового решение об удовлетворении заявленных требований в указанной части.

На основании ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с налогового органа в пользу заявителя подлежит взысканию государственная пошлина в размере 100 рублей.

В соответствии со п.1 ч.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в размере 1900 руб. подлежит возврату как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 23.10.2010 г.., принятое по делу N А19-17222/2009, отменить, принять новое решение.

Заявленные требования Индивидуального предпринимателя Баклаг Антонины Михайловны удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г.Братска Иркутской области от 26.03.2009 г.. N 01-01-06 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 02.06.2009 г.. N 26-17/12916 "об изменении решения" в части доначисления единого социального налога в сумме 16954 руб., в том числе за 2005 год - 1149 руб., за 2006 год - 15454 руб., за 2007 год - 351 руб., пени по единому социальному налогу в сумме 562,57 руб., налоговых санкций по ч.2 ст.122 Налогового Кодекса РФ по НДФЛ в размере 22962,92 руб., по ЕСН в размере 11842,80 руб., по ч.2 ст.119 Налогового Кодекса РФ в размере 79138,40 руб., недействительным и не соответствующим Налоговому Кодексу Российской Федерации.

В остальной части заявленных требований отказать.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному округу г.Братска Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя Баклаг Антонины Михайловны.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г.Братска Иркутской области в пользу индивидуального предпринимателя Баклаг Антонины Михайловны расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 руб. 00 коп.

Возвратить предпринимателю Баклаг Антонине Михайловне излишне уплаченную по квитанции от 18.07.2009 г.. N 511009960 государственную пошлину в размере 1900 руб. 00 коп.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.Н. Рылов