Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 г. N 15АП-10099/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-11666/2011

20 октября 2011 г.

15АП-10099/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей И.Г. Винокур, Н.Н. Смотровой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от Прокуратуры: прокурор отдела прокуратуры области Дмитренко Ольга Вячеславовна, удостоверение, после перерыва прокурор отдела прокуратуры области Стрельцов Евгений Михайлович, удостоверение,

от ООО "Рослото": Адилова Мария Гюндузовна, паспорт, по доверенности от 01.09.2011, Разумов Павел Владимирович, паспорт, по доверенности от 11.07.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры Ленинского района г. Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.08.2011 по делу N А53-11666/2011, принятое судьей Бондарчук Е.В.

по заявлению Прокуратуры Ленинского района г. Ростова-на-Дону

о привлечении общества с ограниченной ответственностью "РОСЛОТО" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Ленинского района г. Ростова-на-Дону (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Рослото" (далее - ООО "Рослото") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 09.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что прокуратурой не доказано наличие в действиях ООО "Рослото" события административного правонарушения в виде организации и проведения азартных игр без наличия специального разрешения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Прокуратура обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе Прокуратура просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что используемое ООО "Рослото" устройство Л1 самостоятельно производит игру, лотерейные билеты из устройства участнику игры не выдаются; в условиях лотереи нет упоминания об устройстве Л1; игрок не имеет возможности самостоятельно выбрать лотерейный билет; выигрышный билет или нет определяется случайным образом, независимо от воли игрока.

Прокурор в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить заявление о привлечении ООО "Рослото" к административной ответственности за организацию и проведение азартной игры без специального разрешения и вне игорной зоны.

Представитель ООО "Рослото" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 15 час. 10 мин. 13.10.2011. После перерыва судебное заседание продолжено.

После перерыва представителем ООО "Рослото" поддержано ходатайство о назначении по делу экспертизы устройств по реализации лотерейных билетов (серийные номера 930100001780, 930100001783, 930100002179).

Прокурор поддержал ходатайство о назначении экспертизы.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ протокольным определением от 13.10.2011 суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении и проведении экспертизы оборудования.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения прокурора и общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, Прокурором Ленинского района г. Ростова-на-Дону вынесено постановление от 23.06.2011 о возбуждении в отношении ООО "Рослото" дела об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В постановлении указано, что Федеральной налоговой службой обществу ЗАО "Русское лото" выдано разрешение N 709 от 22.01.2010 на проведение всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка", что послужило основанием для заключения договора на распространение лотерейных билетов 15.01.2009 N 05-0.9 ЗАО "Русское лото" с ООО "Форпост" (распространитель). ООО "Рослото" является субраспространителем всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" согласно представленному договору оказания услуг по распространению лотерейных билетов от 30.11.2010 N 3/10. В постановлении указано, что лото киоски, при помощи которых ООО "Рослото" осуществляется распространение билетов представляют из себя павильоны приблизительно 4 кв.м. В павильоны вмонтированы электронные устройства Л1, идентичные игровому автомату, компьютер в комплекте с процессором, памятью, имеет ЖК видеомонитор с диагональю 17 дюймов, на котором изображается игра, купюроприемник для приема наличных денег (купюр) любого номинала, монетоприемник, хоппер, предназначенный для выдачи денег. В описании порядка работы киоска указано, что при внесении наличных денежных средств в купюроприемник или монетоприемник, устройство Л1 самостоятельно производит игру, по итогам которой на ЖК мониторе высвечивается результат игры. В случае выигрыша в хоппер поступает определенное количество выигранных монет достоинством 5 рублей. В постановлении зафиксировано отсутствие выдачи лотерейных билетов и отсутствие упоминания об устройстве Л1 в условиях лотереи. Исходя из того, что материальный выигрыш в используемом обществом оборудовании определяется случайно, без участия общества или его работников, а само оборудование используется для проведения деятельности по розыгрышу денежных средств, основным элементом которой является риск, Прокурор делает вывод о том, что используемое ООО "Рослото" оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр. Вследствие чего сделан вывод, что в нарушение ст. 5 Закона N 244-ФЗ ООО "Рослото" по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Сиверса, 1, фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне разрешенной законодательством игровой зоны, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 тс. 14.1 КоАП РФ.

Постановление вынесено с участием представителя ООО "Рослото", действовавшего на основании доверенности от 14.02.2011.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ Прокурор Ленинского района г. Ростова-на-Дону обратился в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении ООО "Рослото" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Частью 6 статьи 205 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определены следующие понятия:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что прокуратурой не доказано использование обществом "Рослото" оборудования Л1 для организации и проведения азартных игр, а не для распространения лотерейных билетов лотереи "Ленточка".

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы Прокуратуры о том, что используемое ООО "Рослото" устройство Л1 самостоятельно производит игру, лотерейные билеты из устройства участнику игры не выдаются; в условиях лотереи нет упоминания об устройстве Л1; игрок не имеет возможности самостоятельно выбрать лотерейный билет; выигрышный билет или нет определяется случайным образом, независимо от воли игрока.

Статьей 2 Федерального закона "О лотереях" от 11.11.2003 N 138-ФЗ определены следующие понятия:

лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи;

розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши;

лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией (за исключением лотерейных билетов для всероссийской государственной лотереи);

лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Анализ и сопоставление общего понятия азартной игры, содержащегося в Федеральном законе N 244-ФЗ от 29.12.2006 и понятий специфической азартной игры - лотереи, содержащихся в Федеральном законе N 138-ФЗ от 11.11.2003, дают основания к признанию ошибочности выводов Прокурора по квалификации деятельности общества по организации иной, чем лотерея, азартной игры.

Судом установлено, что осуществляемая ООО "Рослото" деятельность, в связи с осуществлением которой Прокуратура обратилась в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, является деятельностью по проведению лотереи, розыгрышу призового фонда лотереи.

Материалами дела подтверждается, что лотерея "Ленточка" проводится в соответствии с ФЗ "О лотереях" на основании разрешения Федеральной налоговой службы от 22.01.2010 N 709 на проведение всероссийской негосударственной бестиражной моментальной лотереи "Ленточка" на территории Российской Федерации. Государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000805 ФНС. Срок действия разрешения с 22.01.2010 до 21.01.2015.

В материалы дела представлены Условия проведения лотереи "Ленточка", из которых следует, что участник Лотереи непосредственно после внесения платы за право участия в розыгрыше призового фонда и предоставления ему лотерейного билета с помощью специального устройства или самостоятельно может определить, является ли его лотерейный билет выигрышным или нет (п. 16.1 условий).

Используемое в целях проведения лотереи ООО "Рослото" оборудование Л1 отвечает критериям лотерейного оборудования, определенным статьей 2 Федерального закона "О лотереях".

Как установлено судом первой инстанции, согласно техническому паспорту эксплуатируемого устройства по реализации лотерейных билетов Л1, устройство предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи и соответствует требованиям ГОСТ Р МЭК 60950-1.

Программное обеспечение, установленное на устройстве, представляет собой "Торговую программу "Сантехник", идентификационное наименование RUNMAN, предназначенное для обеспечения взаимодействия с периферийными устройствами в аппаратно-программных комплексах (АПК) "Устройство по реализации лотерейных билетов Л1" при реализации лотерейных билетов, сертифицированное ПНО "Межрегиональный испытательный центр" за номером 06.0001.0439 по заявлению ЗАО "Флинт и К". Сертификат соответствия N 06.0001.0439 действителен до 11.08.2013.

Таким образом, используемое ООО "Рослото" оборудование по своим техническим характеристикам предназначено для проведения лотереи, в том числе путем реализации лотерейных билетов.

Участники процесса в обоснование своих позиций по квалификации оборудования заявляли ходатайства о назначении и проведении по делу судебной технической экспертизы оборудования Л1. Общество полагает, что оборудование предназначено для реализации лотерейных билетов, а Прокурор считает его универсальным игровым оборудованием, предназначенным для проведения азартных игр.

Протокольным определением от 13.10.2011 суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 82 АПК РФ отклонил ходатайство о назначении судебной экспертизы. Суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае отсутствуют основания для сбора дополнительных доказательств путем проведения экспертизы, поскольку предлагаемые сторонами к постановке перед экспертом вопросы и экспертное заключение по этим вопросам, в том числе по вопросу возможности использования спорного оборудования в качестве игрового, не имеют правового значения для решения вопроса о наличии в действиях ООО "Рослото" состава административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности (в настоящем случае деятельности по организации и проведению азартных игр) без специального разрешения.

Таким образом, сама по себе возможность использования оборудования Л1, исходя из его технических характеристик и возможности установки специального программного обеспечения (в случае если бы такая техническая возможность была установлена экспертом), не может свидетельствовать о наличии в действиях общества административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В материалы дела прокуратурой не представлено доказательств, подтверждающих использование обществом "Рослото" оборудования Л1 в качестве игрового оборудования для организации и проведения азартных игр.

Из постановления прокурора следует, что с помощью оборудования осуществляется реализация лотерейных билетов и установление специальной программой, предназначенной для считывания с билета штрих-кода размера выигрыша (лотерея является беспроигрышной, минимальный выигрыш равен 1 рублю).

В постановлении прокурора указано, что "устройство Л1 самостоятельно производит игру, по итогам которой на ЖК мониторе высвечивается результат игры". Фактически "игра" заключается в том, что оборудование считывает код с билета и отображает на мониторе размер выигрыша. Все лотерейные билеты отпечатаны специальным полиграфическим предприятием. Количество билетов, общий размер призового фонда, размер выигрыша каждого билета, заранее определен, что является неотъемлемым условием проведения лотереи.

Доказательств обратного, в том числе проведения оборудованием какой-либо иной игры, в которой выигрыш заранее не определен и определяется случайным образом, прокуратурой не представлено.

В связи с изложенным, судом апелляционной инстанции считает необоснованной позицию Прокуратуры по квалификации действий общества как организации азартной игры на том основании, что выигрыш определяется случайным образом, независимо от воли игрока.

Как указано, все билеты являются выигрышными, при этом размер выигрыша каждого конкретного билета заранее определен в подконтрольной государственным органам процедуре.

То обстоятельство, что игрок не самостоятельно выбирает лотерейный билет, а участнику лотереи достается билет очередной из ленты, не свидетельствует о том, что такой способ реализации лотерейных билетов фактически представляет собой вид азартной игры, не являющейся лотереей.

Из системного толкования положений Закона о лотереях следует, что лотерея является одним из видов азартной игры. Отличительным признаком лотереи является то, что элемент азарта при проведении лотереи выражается в виде случайного выбора выигравшего участника лотереи, а также размера выигрыша из заранее установленных условиями лотереи выигрышей (п. 4 ст. 2 Закона о лотереях).

Правовые основы организации и проведения лотереи регламентированы Федеральным законом "О лотереях", который носит специальный характер по отношению к государственному регулированию азартных игр.

Как указано ранее, прокуратурой не представлено доказательств, опровергающих осуществление обществом "Рослото" с помощью оборудования Л1 именно деятельности по реализации лотерейных билетов и проведению лотереи.

Таким образом, полагая, что обществом совершаются действия, не соответствующие требованиям, установленным ФЗ "О лотереях", в том числе в части способа выбора лотерейного билета либо возможности его повторного применения, Прокуратура должна была рассмотреть вопрос о наличии оснований для возбуждения в отношении ООО "Рослото" дела об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.27 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что в нарушение ст. 65, 205 АПК РФ Прокуратура не представила надлежащих доказательств наличия в действиях ООО "Рослото" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решение суда от 09.08.2011 об отказе в удовлетворении заявления Прокурора является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09 августа 2011 года по делу N А53-11666/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

И.Г. Винокур Н.Н. Смотрова