Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 18АП-9988/11

г. Челябинск

24 октября 2011 г.

N 18АП-9988/2011 N 18АП-10142/2011 Дело N А76-6715/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хоронеко М.Н.,

судей Румянцева А.А., Фотиной О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Юмагуеной О.Б.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ДИА-МЕД" и Муниципального учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница N 8" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 15.08.2011 по делу N А76-61715/2011 (судья Н.А. Булавинцева).

В заседании приняли участие представители:

ООО "Диа-мед": Малюстин Евгений Анатольевич (протокол N 1 от 18.09.2003);

МУЗ ГКБ: Глухов Павел Александрович (доверенность б/н от 07.06.2011).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДИА-МЕД", г. Челябинск

(далее - истец, ООО "ДИА-МЕД") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с иском к Муниципальному учреждению здравоохранения "Городская клиническая больница N 8", г. Челябинск (далее - ответчик, МУЗ ГКБ N 8) о взыскании 349 940 руб. 00 коп.., в том числе суммы основного долга за поставленный товар в размере 328 450 руб. 00 коп., пени в сумме 12 918 руб., плата за пользование кредитом в сумме 8 582 руб.

До принятия решения по существу спора ООО "ДИА-МЕД" было заявлено и судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство об увеличении размера исковых требований до 426 733,25 руб., в том числе 328 450 руб.- задолженность за поставленный товар, 17 087,44 руб. - плата за пользование кредитом; 24 195,81 руб.- сумма пени, 57 000 руб..- сумма возвращенного товара по накладной N 195 от 27.10.2010.

Муниципальным учреждением здравоохранения Городская больница N 8 подано встречное исковое заявление о расторжении муниципального контрактаN 10/1691 от 25.10.2010 и о взыскании неустойки в размере 158 980 руб., принятое к производству на основании определении от 19.07.2011 (т.2 л.д.3 8-39).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 15.08.2011 исковые требования ООО "ДИА-МЕД" удовлетворены частично: с МУЗ ГКБ N 8 в его пользу взыскана задолженность по муниципальному контракту N 10/1691 от 25.10.2010 в размере 189 431,55 руб. в связи с зачетом встречных обязательств на сумму 158 980 руб.

Исковые требования МУЗ ГКБ N 8 удовлетворены в полном объеме: муниципальный контракт N 10/1691 от 25.10.2010 расторгнут, на сумму требований о взыскании договорной неустойки (158 980 руб.) произведен зачет.

В апелляционной жалобе ООО "ДИА-МЕД" просит решение суда первой инстанции отменить в части и принять новый судебный акт о полном удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного искового заявления (т.2 л.д.119-121).

ООО "ДИА-МЕД" в обоснование доводов апелляционной жалобы и возражений на апелляционную жалобу МУЗ ГКБ N 8 указывает, что с его стороны в полном объеме выполнены обязательства по муниципальному контракту N 10/1691 от 25.10.2010; вывод суда о согласии поставщика с тем обстоятельством, что поставка товара по позиции N 6 спецификации на сумму 57 000 руб. осуществлена не в соответствии с условиями контракта, поскольку данный товар возвращен покупателем и принят поставщиком без возражений, не соответствует действительности, фактически, со стороны покупателя был отказ от исполнения контракта в виде принятия товара, соответствующего условиям договора (отказ принять товар по причинам, что он не подходит, условиями контракта не предусмотрено); суд также ссылается в своем решении, что по позиции N 6 спецификации недостатков в акте возврата не установлено; вывод суда о том, что поставщик не исполнил обязанность по поставке товара на сумму 69 000 руб. (товары по позициям N N 1,6,7) сделан без исследования имеющих значение для дела обстоятельств, а именно: поставка осуществлена одной партией, соответственно, не подлежат применению положения ст.511 Гражданского кодекса РФ, регулирующие вопросы по восполнению недопоставленного товара, каких-либо отдельных соглашений о поставке товара на сумму 69 000 руб. между сторонами не заключалось; требование покупателя о взыскании штрафа за нарушение срока поставки товара необоснованно, кроме того, суд, взыскивая с поставщика штрафную неустойку в размере 40 % от цены контракта, что составляет 158 980 руб., при взыскании одновременно с покупателя в пользу поставщика стоимости товара 189 431,55 руб., при общей стоимости поставки 397 450 руб., поставил стороны в неравное положение, одна из которых (поставщик) покрывает свои убытки на 50 %, в то время как другая сторона обогащается за счет другой стороны.

В качестве доводов апелляционной жалобы МУЗ ГКБ N 8 указывает на неверный вывод суда о том, что производитель товара не указан в спецификации, фактически товар поставлен марки "МТР", а не "КАРЛ ШТОРЦ", как указано позициях спецификации N N 2,3; судом неправомерно отклонено ходатайство истца по встречному иску о назначении товароведческой экспертизы, каких-либо доказательств передачи вместе с товаром покупателю сертификатов соответствия на товар, как это предусмотрено пунктом 4.2 контракта, истец не представил, фактически при поставке товара был передан недействительный сертификат соответствия товара, выполненный на бланке N 0161188, в связи с указанными обстоятельствами покупателю не известно, соответствующего ли качества поставлен товар или нет, поскольку несертифицированный товар не может использоваться по медицинскому назначению, а поставщик отказался от расторжения договора в добровольном порядке, требование о расторжении договора и взыскания штрафной неустойки является обоснованным.

В судебном заседании представители МУЗ ГКБ N 8 и ООО "ДИА-МЕД" поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между МУЗ ГКБ N 8 (заказчик) и ООО "ДИА-МЕД"(поставщик) по результатам котировочного запроса цен N 10-1691 на размещение муниципального заказчика и в соответствии с протоколом 10-1691/1 от 05.10.2010 подписан муниципальный контракт N 10/1691 на поставку товара для муниципальных нужд от 25.10.2010 (далее - муниципальный контракт) (т.1 л.д.86-87), согласно которому поставщик обязуется в установленный контрактом срок поставить товары заказчику, а заказчик обязуется обеспечить приемку и оплату поставленных товаров в спецификации, являющейся неотъемлемой частью контракта (приложение N 1) (п. 1.2 контракта).

Сумма контракта составила 397 450 руб.

Подпунктом "а" пункта 2.1 муниципального контракта установлено, что поставщик обязуется поставить товары заказчику в счет муниципального заказа по номенклатуре, ценам и в количестве согласно приложению N 1.

В материалы дела представлено приложение N 1 к контракту - Спецификация на поставку расходных материалов для урологии (литотрапсия) на IV квартал 2010 г., подписанная МУЗ ГКБ N 8 (т.1 л.д. 90), в которой указаны наименование, характеристики, количество поставляемого товара, а именно:

1. Стерильное покрытие для использования с DCI-видеокамерами, также как

и со всеми эндоскопическими видеокамерами, стерильные, в упаковке 160 шт. -1 упаковка.

2. Биополярная режущая петля (двухштырьковая, 24/26Шр, цветовой код- желтый, для использования с рабочим элементом КАРЛ ШТОЛРЦ 26040 DB/ЕВ и 27040 DB/EB, а также оптиками 30 26105 ВА и 27 005 ВА. Стерильная, в упаковке 10 шт. - 2 упаковки.

3. Биополярная режущая петля (двухштырьковая, 24/26 Шр, цветовой код- желтый, для использования с рабочим элементом КАРЛ ШТОЛРЦ 26040 DB/ЕВ и 27040 DB/EB, а также оптиками 12 26105 ВА и 27 005 ВА. Стерильная, в упаковке 10 шт. - 2 упаковки.

4.Монополярный электрод/ режущая петля (угловой, одноштырьковый, 27/28 НР, цветовой код: коричневый. Для использования с рабочими элементами КАРЛ ШТОЛРЦ 27050 C/D/E /.Стерильный, в упаковке 10 шт.- 2 упаковки.

5. Набор трубок, одноразовый (для отсоса, используется с помпами и стандартными бутылями для отсоса, стерильный, в упаковке 10 шт. - 2 упаковки.

6. Набор трубок, одноразовый (с двумя иглами для использования с помпой стерильный, в упаковке 10 шт. - 2 упаковки.

7. Нейтральный электрод (взрослый одноразовый, площадь контакта 160 кв. см., повышение температуры менее 3 гр. С, нестерильный, в упаковке 50 штук- 2 упаковки.

8. Соединительный шнур для одноразовых нейтральных электродов, длина 500 см., для использования с коагулятором до 350 ВТ.

Поставщик передал товар заказчику по товарной накладной N 195 от 27.10.2010 на сумму 397 450 руб. (т.1, л.д.40)

После получения товара заказчик провел проверку товара на соответствие его требованиям, установленным в спецификации к муниципальному контракту для муниципальных нужд N 10/1691 от 25.10.2010, с участием представителя поставщика, о чем оформлен акт N 1 от 28.10.2010.

Как следует из вышеуказанного акта, товар по позиции N 1 не имеет эластичного покрытия и не совместим с видеокамерами, количество в упаковке 150 шт., вместо 160 шт.; товар по позиции N 6 "Набор трубок, одноразовый" не имеет совместимости с помпой; товар по позиции N 7 "Нейтральный электрод" детский вместо взрослого, размер 110 кв. см. вместо 160 кв. см.

Заказчик отказался от принятия указанного товара на сумму 69 000 руб. и по товарной накладной N 4 от 13.11.2010 возвратил его поставщику (т. 1 л.д.68).

В дальнейшем между сторонами оформлена товарная накладная N 195 от 27.10.2010 на сумму 328 450 руб. (т.1 л.д. 95)

На оплату товара выставлен счет N 193 от 27.10.2010 (т.1 л.д.94)

Письмом от 08.02.2011 N 087 поставщик направил в адрес заказчика требование об оплате суммы долга в размере 328 450 руб. (397 450 - 69 000)(т.1 л.д. 16)

В ответ на указанное требование заказчик сообщил, что товар по позициям N N 1, 6, 7 спецификации не поставлен в адрес заказчика, в связи с чем, имеет место недопоставка части товара, а также поставка товара с нарушением пункта 4.2 контракта, поскольку переданный вместе с товаром сертификат соответствия NРОСС DE.ИМ02.В16642 выполнен на бланке N0161188, который является недействительным и изъят из оборота, кроме того, поставленный по товарной накладной N195 от 27.10.2010 товар изготовлен компанией "МТР", а не "КАРЛ ШТОРЦ", в связи с указанными обстоятельствами заказчик предложил забрать поставщику оставшийся товар и расторгнуть муниципальный контракт с выплатой штрафной неустойки в размере 158 980 руб. (т.1 л.17-19).

Поскольку обязанность по оплате товара не исполнена со стороны заказчика, поставщик обратился в суд с настоящим иском, а заказчик обратился со встречным иском о взыскании с поставщика договорной неустойки и расторжении муниципального контракта.

Согласно п. 2 ст. 525 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса. К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим параграфом, применяются иные законы.

В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Договор поставки является разновидностью договора купли-продажи.

Согласно ч. 1 ст. 454, ч. 3 ст. 455 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В силу п. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Наименование и количество товара согласовано сторонами в спецификации к муниципальному контракту (приложении N 1 к договору от 25.10.2010 N 10/1691).

Согласно п.1 ст. 467 ГК РФ, если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Если ассортимент в договоре купли-продажи не определен и в договоре не установлен порядок его определения, но из существа обязательства вытекает, что товары должны быть переданы покупателю в ассортименте, продавец вправе передать покупателю товары в ассортименте исходя из потребностей покупателя, которые были известны продавцу на момент заключения договора, или отказаться от исполнения договора (п.2 ст. 467 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 468 ГК РФ при отказе от товаров, ассортимент которых не соответствует условию договора купли-продажи, или предъявлении требования о замене товаров, не соответствующих условию об ассортименте, покупатель вправе также отказаться от оплаты этих товаров, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

В соответствии со ст. 465 ГК РФ количество товара, подлежащего передаче покупателю, предусматривается договором купли-продажи в соответствующих единицах измерения или в денежном выражении.

Как следует из положений ст. 466 ГК РФ, если продавец передал в нарушение договора купли-продажи покупателю меньшее количество товара, чем определено договором, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором, либо потребовать передать недостающее количество товара, либо отказаться от переданного товара и от его оплаты, а если товар оплачен, потребовать возврата уплаченной денежной суммы (п.1 ст. 466 ГК РФ).

В соответствии со ст. 310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Поскольку требование об оплате неустойки за отказ от поставки части товара по позициям N N 1, 6, 7 спецификации связано именно с поставкой товара иного ассортимента и количества, что следует из акта выявленных недостатков от 28.10.2010, а требование оплатить товар на сумму 57 000 руб. (позиция N 6) связано с необоснованным отказом покупателя от принятия товара, суду первой инстанции необходимо было установить:

- согласовали ли стороны муниципального контракта ассортимент товара (технические характеристики) в спецификации;

- соответствуют ли ассортимент и количество поставленного товара по товарной накладной N 195 от 27.10.2010 требованиям спецификации;

- правомерно ли заказчик отказался от принятия товара.

Оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что применительно к товару медицинского назначения, указанному в спецификации к муниципальному контракту и представленному для продажи в России производителями mtpmedical technical promotion gmbh и КARL STORZ, Германия, согласованием ассортимента будет указание в спецификации конкретного номера по каталогу (артикул), который в свою очередь включает технические характеристики и комплектацию (количество штук в упаковке) товара, что следует из представленных в материалы дела распечаток с официальных сайтов указанных компаний и их представителей (т. 2 л.д. 58-63, 80-81).

Поскольку количество упаковок товара, указанное в спецификации к муниципальному контракту по позиции N 1, соответствует количеству упаковок, указанному в товарной накладной N 195 от 27.10.2010, то несоответствие количества штук в упаковке не может рассматриваться как нарушение условий договора о количестве поставляемого товара.

Недостатки, связанные с отсутствием эластичного покрытия и несовместимостью стерильного покрытия с DCI-видеокамерами (позиция N 1), также не принимаются во внимание, так как в спецификации к муниципальному контракту не указан артикул товара, т.е. стороны не согласовали технические характеристики товара.

Аналогичный вывод можно сделать в отношении товаров по позициям: N 6 "Набор трубок одноразовый", N7 "Нейтральный электрод".

Как следует из представленного каталога продукции компании KARL STORZ, наборы трубок для систем компании KARL STORZ представлены в четырех видах, каждый из которых имеет свой артикул (т.2 л.д.81).

Нейтральный электрод поставлен по спецификации с артикулом 010148-50, является универсальным, предназначенным для взрослых и детей, что следует из письма представителя компании KARL STORZ (т.1 л.д.111)

Поскольку заказчик не уточнил спецификации конкретный номер по каталогу (артикул) по позициям N 1, 6, 7, соответственно, согласился с тем, что любой из перечисленных в спецификации расходных материалов для урологии (литотрапсии) может быть поставлен по муниципальному контракту.

Из запроса котировок N 10-1691 от 15.09.2010 (т.2 л.д. 29) и спецификации к муниципальному контракту следует, что товар предназначен для урологии (литотрапсии), со стороны заказчика не представлено каких либо доказательств, что данный товар не может использоваться в указанных целях.

В связи с изложенным и, с учетом положений п.2 ст. 467 Гражданского кодекса РФ, товар передан заказчику в соответствии с условиям спецификации к муниципальному контракту.

ООО "ДИА-МЕД" не заявляет требование об оплате товара по позиции N 1 на сумму 9000 руб., по позиции N 7 на сумму 3 000 руб., в связи с чем, материалами дела подтверждается поставка товара по муниципальному контракту N 1-1/1691 от 25.10.2010 на сумму 385 450 руб. (397 450 руб.- 9000 руб.- 3000 руб.)

В соответствии с пунктом 6.2 муниципального контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по оплате товаров поставщик вправе потребовать уплату неустойки в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка РФ.

Ответчик по первоначальному иску на дату вынесения решения суда первой инстанции не уплатил законную неустойку, соответственно, подлежит применению ставка рефинансирования Центрального Банка РФ 8,25% .

Размер неустойки за период с 01.01.2011 (27.10.2010+ 60 дней с учетом п.3.2 муниципального контракта) по 11.08.2011 (221 день) составляет 19 961,55 руб., согласно следующему расчету: 328 450 руб. (сумма, заявленная истцом для расчета неустойки) х 8,25%/300 х 221.

Поскольку заказчик не оплатил товар, переданный ему в соответствии с условиями муниципального контракта, требования ООО "ДИА-МЕД" о взыскании основного долга в размере 385 450 руб. (328 450 руб. + 57000 руб.), а также договорной неустойки в размере 19 961,55 руб., итого в общем размере 405 411,55 руб., подлежат удовлетворению.

Требование ООО "ДИА-МЕД" в части взыскания платы за пользование кредитом в размере 17 087 руб. не подлежит удовлетворению в силу следующего.

Согласно пунктам 1, 2 ст. 488 ГК РФ в случае, когда договором купли-продажи предусмотрена оплата товара через определенное время после его передачи покупателю (продажа товара в кредит), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со статьей 314 настоящего Кодекса, при этом договором может быть предусмотрена обязанность покупателя уплачивать проценты на сумму, соответствующую цене товара, начиная со дня передачи товара продавцом.

Поскольку условия о начислении процентов со дня передачи товара продавцом муниципальный контракт не содержит, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении данной части требований.

В соответствии с п.6.5 муниципального контракта в случае отказа от исполнения (частичного исполнения) контракта, по причинам, не связанным с нарушением Заказчиком условий контракта, Поставщик обязан уплатить Заказчику неустойку в размере 40 % от цены контракта.

Суд первой инстанции, принимая решение о взыскании суммы договорной неустойки в размере 158 980 руб. в соответствии с п.6.5 муниципального контракта, руководствовался фактом признания истцом поставки товара на сумму 69 000 руб. с нарушением условий муниципального контракта, тогда как из обстоятельств дела это не следует.

В соответствии с п. 1 ст. 514 ГК РФ, когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика.

В соответствии с п. 2 ст.514 ГК РФ поставщик обязан вывезти товар, принятый покупателем (получателем) на ответственное хранение, или распорядиться им в разумный срок. Если поставщик в этот срок не распорядится товаром, покупатель вправе реализовать товар или возвратить его поставщику.

МУЗ ГКБ N 8 реализовало свое право на возврат товара.

Поставщик принял данный товар по товарной накладной N 4 от 13.112010 (т.1, л.д.37), что соответствует требованиям ст. 514 ГК РФ.

Данный возврат, как указано выше, не связан с поставкой товара ненадлежащего качества, либо с нарушением условий муниципального контракта.

Также не подлежат применению к возникшим правоотношениям положения ГК РФ(ст.ст. 511, 512) о восполнении недопоставки товара или ассортимента в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 508 Гражданского кодекса РФ в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота.

Поставщик, допустивший недопоставку товаров в отдельном периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество товаров в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора поставки, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст.511 Гражданского кодекса РФ).

Ассортимент товаров, недопоставка которых подлежит восполнению, определяется соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения поставщик обязан восполнить недопоставленное количество товаров в ассортименте, установленном для того периода, в котором допущена недопоставка (п. 1 ст. 512 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с п.4.1 муниципального контракта товар передается заказчику в течение двух дней после подписания муниципального контракта, поставка осуществляется одномоментно всего расходного материала для урологии, указанного в спецификации, т.е. исключается возможность восполнения недопоставленного товара или ассортимента в следующем периоде поставки.

Кроме того, заказчик никаких требований в адрес поставщика о передаче товара надлежащего ассортимента не направлял, что исключает обязанность поставщика совершать какие-либо действия по восполнению ассортимента товара.

В связи с вышеизложенным, к поставщику не могут быть применены меры гражданской ответственности в виде взыскания штрафной неустойки за отказ от исполнения муниципального контракта.

В рассматриваемом случае имеет место просрочка кредитора.

В соответствии с п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При указанных обстоятельствах требование МУЗ ГКБ N 8 о взыскании с ООО "ДИА-МЕД" договорной неустойки в размере 158 980 руб. за отказ от исполнения муниципального контракта не подлежит удовлетворению.

Согласно пункту 2 ст.450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Суд, принимая решение о расторжении муниципального контракта, руководствовался подпунктом 1 пункта 2 ст. 450 ГК РФ и исходил из существенного нарушения стороной обязательств.

В соответствии с абз. 2 п.2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Существенным нарушением условий муниципального контракта суд признал неисполнение поставщиком обязательств по поставке товара на сумму 69 000 руб. (позиции N N 1, 6, 7спецификации).

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушений со стороны ООО "ДИА- МЕД" условий муниципального контракта, поставка товара в ассортименте, который бы удовлетворил потребности муниципального учреждения, могла быть осуществлена при наличии надлежащего согласования ассортимента товара между сторонами, а если это не было возможно при заключении муниципального контракта - при исполнении муниципального контракта.

Однако никаких действий, связанных с получением товара, соответствующего потребностям муниципального учреждения, заказчик не произвел.

Доводы МУЗ ГКБ N 8 о передаче вместе с товаром сертификата соответствия N РОСС DE.ИМ02.В16642, выполненного на бланке N 0161188, который был изъят из оборота, соответственно, заказчику передан не сертифицированный товар, не могут быть признаны обоснованным.

Условия договора о передачи вместе с товаром сертификата направлены на проверку качества переданного товара.

В соответствии со ст. 464 Гражданского кодекса РФ если продавец не передает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи (пункт 2 статьи 456), покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи.

В случае, когда принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом в указанный срок, покупатель вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором.

Какой-либо разумный срок для представления сертификата соответствия заказчик не установил поставщику.

ООО "ДИА-МЕД" в материалы дела представлило регистрационное удостоверение ФС N 2006/1142, выданное 25.07.2006 Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, производителю Karl Storz GmbH&Co.KG, ФРГ, сертификат соответствия N РОСС DEИМ02.И16791 сроком действия с 20.07.2010 по 20.07.2011, выданное АНО "ВНИИИМТ" изготовителю Karl Storz GmbH&Co.KG, ФРГ (т.2 л.д. 53-55), а также регистрационное удостоверение ФСЗ 2009/04824, выданное 23.07.2009 Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, производителю "МТП медимкал техникал промоушн гмбх" (mtpmedical technical promotion gmbh, Германия), Германия, сертификат соответствия N РОСС DEИМ18.В01850 сроком действия с 09.08.2010 по 08.08.2011, выданное АНО "ВНИИИМТ" изготовителю mtp medical technicalpromotion gmbh, Германия (т.2 л.д. 69-72).

Указанные документы подтверждают, что переданный заказчику товар сертифицирован.

Также суд обращает внимание на то обстоятельство, что вместе с товаром по позиции N 8 "Соединительный шнур", производитель - компания Karl Storz GmbH&Co.KG, ФРГ, заказчику был передан сертификат на данный товар.

Указанный сертификат соответствия "РОСС DE. ИМ 02.B 16642, оформленный на бланке 0161188, признан браком не из-за несоответствия сведений, указанных в нем, а в связи с тем, что в нем указано: "приложение на 1 листе", тогда как следовало указать: "приложение на 2 листах", что следует из ответа органа по сертификации медицинских изделий АНО "ВНИИИМТ" на запрос Челябинской таможни (т.1 л.105)

Представленный в материалы дела сертификат соответствия РОСС DEИМ02.И1679, выданный изготовителю Karl Storz GmbH&Co.KG, ФРГ, содержит в настоящее время приложения на 5 листах (т.2 л.д. 54)

Также подлежит отклонению довод МУЗ ГКБ N 8 о том, что в рамках контракта определен производитель поставляемой продукции, поскольку исходя из условий контракта, котировочной заявки поставщику не ставилось в известность условие о производителе медицинской продукции, поставляемой в рамках муниципального контракта от 25.10.201 N 10/1691.

Как следует из спецификации к муниципальному контракту, в разделе "Характеристика" для товаров по позициям N N 2,3 "Биополярная режущая пила" указано: "Для использования с рабочим элементом КАРЛ ШТОЛРЦ".

То есть, из данного документа не следует, что производителем данного товара является фирма Karl Storz.

Как следует из представленной в материалы дела электронной переписки с поставщиками фирмы Karl Storz, товары, указанные в позициях спецификации с N N 1- 6, являются продукцией фирмы МТР GmbН и изготавливаются только одной компанией МТР GmbН для компании Karl Storz (т.2 л.д.57-58).

С учетом изложенных обстоятельств, встречное исковое заявление МУЗ ГКБ N 8 о расторжении муниципального контрактаN 1-1/1691 от 25.10.2010 и взыскании неустойки в размере 158 980 руб. не подлежит удовлетворению.

При указанных обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба ООО "ДИА-МЕД" удовлетворению.

В соответствии с положениями ст. 333.21 Налогового кодекса РФ размер государственной пошлины по первоначальному иску на сумму 426 733,25 руб. (с учетом увеличения исковых требований), составляет 11 534,66 руб.

Истец оплатил государственную пошлину в размере 10 395 руб., что подтверждается платежными поручениями N 54 от 21.04.2011 и N 9 от 08.08.2011 (т.1 л.д.14, т.2 л.д.77).

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований, расходы истца ООО "ДИА-МЕД" по оплате государственной пошлины подлежат возмещению ответчиком МУЗ ГКБ N 8 пропорционально размеру удовлетворенных требований в размере 10 958,33 руб.(405 411,55 руб. х 11 534,66 руб./ 426 733,25 руб.)

Поскольку ООО "ДИА-МЕД" понесло расходы по оплате государственной пошлины только в размере 10 395 руб., соответственно, с ответчика МУЗ ГКБ N 8 в пользу истца ООО "ДИА-МЕД" подлежат взысканию судебные расходы только в размере 10 395 руб., вместо 10 958,33 руб.

Остальная сумма неуплаченной государственной пошлины подлежит уплате в доход федерального бюджета в размере 1 139,66 руб. (11 534,66- 10 395) и распределяется следующим образом:

- с МУЗ ГКБ N 8 в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 563,33 руб.(10 958,33- 10 395);

- с ООО "ДИА-МЕД" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 576,33 руб.(11 534,66-10 395 - 563,33)

В связи с оставлением апелляционной жалобы МУЗ ГКБN 8 и встречного искового заявления без удовлетворения на данное лицо относятся расходы по оплате государственной пошлины в размере 9 769,40 руб. за подачу встречного искового заявления и 2 000 руб.- за подачу апелляционной жалобы.

Расходы ООО "ДИА-МЕД" по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, в связи с удовлетворением последней, подлежат возмещению за счет МУЗ ГКБ N 8.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 15.08.2011 по делу N А76-6715/2011 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ООО "ДИА-МЕД" - удовлетворить, апелляционную жалобу Муниципального учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница N 8" оставить без удовлетворения.

Взыскать с Муниципального учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница N 8" ОГРН 1027403778412, ИНН 7452000312 в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДИА-МЕД" ОГРН 1037402916539, ИНН 7451198116 основной долг по муниципальному контракту N 10/1691 от 25.10.2010 в размере 385 450 руб., договорную неустойку в размере 19 961,55 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу искового заявления- 10 395 руб. и за подачу апелляционной жалобы - 2 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДИА-МЕД" ОГРН 1037402916539, ИНН 7451198116 в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 576,33 руб.

Взыскать с Муниципального учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница N 8" ОГРН 1027403778412, ИНН 7452000312 доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 563,33 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований общества ограниченной ответственностью "ДИА-МЕД" отказать.

В удовлетворении встречного искового заявления Муниципального учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница N 8" о расторжении муниципального контрактаN 10/1691 от 25.10.2010 и о взыскании неустойки в размере 158 980 руб. отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Н. Хоронеко

Судьи

А.А. Румянцев О.Б. Фотина