Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 15АП-11292/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-52403/2009

24 октября 2011 г.

15АП-11292/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономарева И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Неделько А.А.

в судебном заседании участвуют представители:

от истца: Жуков А.С., паспорт, доверенность; Ешугова Ф.И., паспорт, доверенность

от ответчика: директор Джамирзе А.Д., Асеева Ю.П., паспорт, доверенность

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47б лит. А апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Специализированное управление отделочных работ N 11" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.08.2011 по делу N А32-52403/2009

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Краевой Нефрологический Центр"

к ответчику: закрытому акционерному обществу "Специализированное управление отделочных работ N 11"

о взыскании 48 735 495 руб. 03 коп.

принятое судьей Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Краснодарского края обратилось ООО "Краевой Нефрологический Центр с иском к ЗАО "Специализированное управление отделочных работ N 11" о взыскании 24 613 755 руб. 21 коп., в том числе 21 043 755 руб. 21 коп. основного долга и 3 570 000 руб. 00 коп. процентов по ст. 395 ГК РФ за период с 28.05.2009 по 14.05.2011 (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 09 августа 2011 года с ЗАО "Специализированное управление отделочных работ N 11" взыскано в пользу ООО "Краевой Нефрологический Центр" 24 613 755,21 руб., из которых 21 043 755,21 руб. основного долга и 3 570 000 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.05.2009 по 14.05.2011, а также 50 510 руб. расходов по оплате государственной пошлины и 363 762 руб. расходов по оплате экспертизы. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом ЗАО "Специализированное управление отделочных работ N 11" обжаловало его в порядке гл. 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что эксперт исходил из наличия разницы между объемами выполненных строительно-монтажных работ и объемами оплаченных работ Ра основании актов по форме КС-2. При этом в своем исследовании эксперт обоснованно учитывает объемы выполненных работ по дополнительным документам: акты о выполненных дополнительных работах от 03.09.2007 г.. N 2, от 25.01.2008 г.. N 8, от 12.03.2008 г.. N 13, от 15.09.2008 г.. N 21. Между тем кроме дополнительных работ, учтенных экспертом, по просьбе заказчика подрядчик выполнил еще ряд работ, не учтенных проектно-сметной документацией. Данные работы приняты заказчиком, что подтверждается подписанными актами. Однако из заключения эксперта не видно, что объемы этих работ учтены при проведении экспертного исследования. Выводы эксперта о фактически выполненных объемах работ не являются объективными и обоснованными. Стоимость на устранение выявленных дефектов, выявленная экспертов в сумме 3 537 667 руб. 12 коп. не является суммой, которая подлежит взысканию с ответчика. Тот факт, что причиной выявленных дефектов могут являться, в том числе, обстоятельства и факты, не зависящие от подрядчика, не позволяет сделать вывод, что именно подрядчик обязан возместить заказчику расходы на устранение дефектов. Из материалов экспертизы не следует, что при отборе проб для исследования прочности цементно-песочной стяжки на сжатие присутствовали представители генподрядчика, в связи с чем, по мнению заявителя, результаты исследования таких проб не могут быть законными и объективными. При рассмотрении дела в первой инстанции ответчик приводил данные доводы, однако суд ограничился отметкой, что ответчик отказался от проведения повторной экспертизы, построил свои выводы на экспертном заключении, не дав оценку доводам и доказательствам ответчика.

В судебном заседании представитель заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта. Представил отзыв на жалобу.

Изучив и оценив представленные в материалы дела документы, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, выслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 31.05.2008 между ООО "Краевой Нефрологический Центр" и ЗАО "Специализированное управление отделочных работ N 11" был заключен договор подряда N 08-07 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Диализный центр по ул. Черкасской в г. Краснодаре", в соответствии с которым ответчик обязался выполнить комплекс внутренних отделочных и специальных видов работ на объекте "Диализный центр по ул. Черкасской в г. Краснодаре" с надлежащим качеством, по объемам в соответствии с утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией и в сроки согласно условиям настоящего договора и приложений к нему.

Стоимость работ по договору определена сторонами в размере 148 300 000 рублей; стоимость работ не является закрытой и подлежит уточнению после полной разработки рабочей стадии ПСД, утверждения заказчиком рабочей сметы, окончательная стоимость работ определится подписанными обеими сторонами актами выполненных работ (п. 2.1. договора).

Порядок оплаты урегулирован разделом 4 договора, которым стороны предусмотрели выплату заказчиком до 15 числа каждого месяца аванса на приобретение материалов в размере 50% от планируемой в текущем месяце стоимости строительно-монтажных работ, ежемесячную оплату на основании актов приема выполненных работ, оформленных по формам КС-2, КС-3, подписанных обеими сторонами, в течение 10 банковских дней от даты предоставления счетов на оплату, составленных на основании подписанных сторонами актов приема выполненных работ. Аванс погашается пропорционально выполненным объемам работ.

Ответчиком обязательства по договору выполнялись, о чем составлены акты форм КС -2 и КС3 на общую сумму 138 683 057 руб.

Истцом оплачено по платежным поручениям 157 407 319,53 руб.

Таким образом, истец полагает, что денежные средства в размере 18 724 263 руб. подлежат возврату как не освоенные ответчиком.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 3 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.02.2008). Сроки выполнения строительно-монтажных работ отражаются в графике производства работ, календарный срок окончания работ определен сторонами датой 01.02.2008, календарный срок окончания выполнения дополнительных работ -31.12.2008.

В дальнейшем в ходе проверки истцом выявлена сумма завышения стоимости выполненных работ и зафиксирована актом от 17.02.2009 г..

Поскольку в обусловленный договором срок работы не были выполнены, истец письмом от 05.05.2009 исх. N 234-05 (т.д. 1 л.д. 71-72) уведомил ответчика об одностороннем расторжении договора подряда N 08-07 от 31.05.2008, потребовал передать объект, а также вернуть не отработанный аванс в размере 18 724 263 руб. и излишне уплаченные по договору денежные средства в размере 28 287 042 рубля.

Указанные обстоятельства явились причиной для обращения с иском в суд.

Сложившиеся между сторонами правоотношения, как правильно указал суд первой инстанции, регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702).

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям ч. ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сроки выполнения работ оговорены сторонами в разделе 3 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.02.2008.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (ст. 709 ГК РФ).

Цена договора определена в п. 2.1 договора в размере 148 300 000 руб., не является закрытой и подлежит уточнению после полной разработки рабочей стадии ПДС, утверждению рабочей сметы.

Согласно актам форм КС-2 и КС-3 ответчиком выполнено работ общей стоимостью 138 683 057 руб.

Положениями 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную

работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Положениями ст. 82 АПК РФ предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Ввиду того, что между сторонами возникли разногласия по вопросам объема, стоимости и качества выполненных работ, по ходатайству истца определением от 07.05.2010 назначена судебная экспертиза.

Перед экспертами также поставлен вопрос о том какова стоимость устранения недостатков. Производство экспертизы поручено ООО "В-РОСТО".

В арбитражный суд поступило заключение судебных экспертов (т.д. 9 л.д. 2-125, т.д. 10 л.д. 1-147).

Согласно выводам экспертов фактическая стоимость выполненных работ составила 137 748 786,15 руб.

Фактическая стоимость качественно выполненных работ составила 118 837 981,40 руб.

Общая стоимость завышения по актам выполненных работ равна 15 373 137,53 руб. Стоимость устранения выявленных дефектов определена экспертами в размере 3 537 667,12 руб., стоимость разницы между выполненными объемами работ и объемами работ, оплаченными по формам КС-2 - 934 270,85 руб.

По акту сверки расчетов от 05.05.2009 (т.д. 1 л.д. 69-70) задолженность ответчика составила 18 724 262,53 руб.

Согласно статье 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Ст. 711 ГК РФ определено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Условия оплаты согласованы сторонами в разделе 4 договора.

Истцом платежными поручениями оплачено 157 407 319,53 руб. (т.д. 1 л.д. 48-68).

В разделе 5 договора обязанностью ответчика является выполнение работ в полном объеме в установленные сроки.

Ст. 307 ГК РФ предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

Положениями ст. 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

Исходя из заключений экспертов ООО "В-РОСТО" стоимость качественно выполненных работ равна 118 748 786,15 руб.

Исходя из выводов экспертов и произведенных истцом оплат, сумма долга ответчика перед истцом на момент проведения экспертизы составляла 38 569 338,13 руб. (18 724 263 руб.+15 373 137,63 руб.+3 537 667,12 руб.+934 270,85 руб.).

В дальнейшем истцом уменьшены исковые требования до 21 043 755,21 руб., в связи с зачетом в счет стоимости выполненных работ переданных ответчиком работ и оборудования.

Судом первой инстанции ответчику в судебном заседании 08.08.2011 предлагалось назначить повторную экспертизу.

Ответчик от проведения по делу повторной экспертизы отказался.

Ответчик доказательств возврата суммы неотработанного аванса не представил.

С учетом вышеизложенного и представленных в дело доказательств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что исковые требования в части взыскания суммы неотработанного аванса по договору в размере 21 043 755,21 руб. подлежат удовлетворению.

Кроме того, истец заявил о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ в размере 3 570 000 руб. за период с 28.05.2009 по 14.05.2011.

Согласно ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с положениями Постановлений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N N 6, 8 от 01.07.1996 г.. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395, подлежат уплате, независимо от того, получены ли чужие денежные средства в соответствии с договором либо при отсутствии договорных отношений. Как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Период взыскания процентов заявлен правомерно, так как в уведомлении от 05.05.2009 исх. N 234-05 о расторжении договора (т.д. 1 л.д. 71 -72) указан 20-дневный срок возврата ответчиком денежных средств. Уведомление о расторжении договора получено ответчиком 07.05.2009. Таким образом, обязательство по возврату денежных средств должны быть исполнены ответчиком до 27.05.2009.

Представленный расчет процентов, с учетом заявленных уточнений, судом первой инстанции проверен и признан верным, в связи с чем исковые требования в указанной части правомерно удовлетворены в заявленном размере 3 570 000 руб.

Ссылка истца на несогласие с заключением экспертизы несостоятельна.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или лиц участвующих в деле с экспертным заключением. Дополнительная экспертиза необходима при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

При несогласии с выводами эксперта, истец имел право заявить соответствующее ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, проведение которой могло быть поручено судом другому специалисту или дополнительной экспертизы.

Заявитель жалобы в суде первой инстанции отказался от проведения повторной либо дополнительной экспертизы.

Таким образом, экспертное заключение не было оспорено ответчиком в установленном законом порядке с учетом того обстоятельства, что экспертиза судом первой инстанции была назначена для разъяснений вопросов требующих специальных познаний.

Ходатайства о проведении по делу повторной или дополнительной экспертизы в суде апелляционной инстанции ответчик также не заявил.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Арбитражный процесс основывается на принципе осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Это означает, что стороны в арбитражных судах обязаны сами защищать свои интересы: заявлять требования, приводить доказательства, обращаться с ходатайствами, а также осуществлять иные действия для защиты своих прав. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Не заявив ходатайство о проведении повторной либо дополнительной судебной экспертизы ответчик принял на себя риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иной оценки обстоятельств дела.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятого судебного акта либо влекущих безусловную отмену последнего, судом апелляционной инстанции не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Краснодарского края от 09 августа 2011 г. по делу N А32-52403/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина