Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 г. N 09АП-25511/11

г. Москва

Дело N А40-15359/11-129-72

20 октября 2011 г.

N 09АП-25511/2011- АК

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 13 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2011

по делу N А40-15359/11-129-72, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по заявлению ООО "КреативКом"

(ОГРН 1057747991927; адрес: 127287, г. Москва, ул. 2-я Хуторская, 38А, стр.23)

к ИФНС России N 13 по г. Москве

(ОГРН 1047713058238; адрес: 105064, г. Москва, ул. Земляной Вал, 9)

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Алхимов Е.Л. по дов. N 22 от 01.03.2011, Нефедова О.А. по дов. N 201 от 14.10.2011, Гораева И.А. по дов. N 200 от 14.10.2011

от заинтересованного лица - Тумандейкин С.Г. по дов. N 05-19/56388 от 30.12.2010,

Скуратов Р.Ю. по дов. N 05-19/03421 от 01.02.2011

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КреативКом" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решений от 29.11.2010 N 4141 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 1066 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Арбитражный суд города Москвы решением от 10.08.2011 требования заявителя удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда от 01.07.2011 отменить и отказать в удовлетворении требований общества.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2010 года налоговым органом составлен акт камеральной налоговой проверки от 21.10.2010 N 9649, принято решение N 4141 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом исправленной решением инспекции от 13.12.2010 технической опечатки), в соответствии с которым общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии со статьей 122 НК РФ и назначен штраф в размере 535 874 руб.; начислены пени в размере 112 991, 41 руб.; предложено уплатить недоимку в размере 4 252 844 руб.

Одновременно инспекций вынесено решение от 29.11.2010 N 1066 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в соответствии с которым обществу отказано в возмещении НДС в сумме 171 366 773 руб.

Не согласившись с решением, заявитель оспорил его в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, решением которого от 18.01.2011 N 21-19/003539 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение признано вступившим в законную силу.

Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что изложенные в решении налогового органа мотивы для отказа являются необоснованными.

В ходе камеральной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что объект незавершенного строительства, реализованный по договору купли-продажи объекта незавершенного строительства от 11.03.2010 N П/КПОНС/02-10, является жилым домом, реализация которого не подлежит налогообложению НДС согласно пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ, следовательно, по мнению инспекции, на основании п. 2 статьи 171 по расходам, направленным на осуществление жилищного строительства, налогоплательщик предъявлять НДС к вычету не может.

В обоснование своей правовой позиции налоговый орган приводит доводы о том, что целью строительства коттеджного поселка являлась последующая продажа коттеджей в нем. Построенные заявителем дома, в том числе спорный объект, предназначены для проживания, отвечают признаку изолированности, обеспечены инженерными системами; все представленные налогоплательщиком разрешительные и правоустанавливающие документы подтверждают целевое назначение домов - индивидуальный жилой дом.

Инспекция указывает, что в соответствии с налоговым законодательством для отнесения объекта недвижимости к жилому дому необходимо исходить из его назначения, а не завершенности или незавершенности строительства.

Кроме того, налоговый орган указывает, что поскольку заявитель не воспользовался предусмотренным п. 5 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации правом отказаться от освобождения совершенной операции от налогообложения путем предъявления соответствующего заявления в налоговый орган по месту своей регистрации, он обязан применять положения подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Таким образом, по мнению налогового органа, в 1 квартале 2010 года заявитель осуществил операцию, которая не облагается НДС, следовательно, обязан был восстановить НДС, ранее принятый к вычету, но не предъявлять к вычету данные суммы.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что суд сделал вывод о том, что реализация жилого дома в стадии незавершенного строительства является облагаемой НДС операцией.

Суд апелляционной инстанции считает доводы налогового органа несостоятельными по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, исследовав доказательства по данному делу, пришел к правильному выводу о том, что в проверяемом периоде заявитель осуществлял операции, которые в соответствии со ст. 146 НК РФ признаются объектом налогообложения НДС, поскольку назначение реализованного заявителем объекта - нежилое, подтверждается предоставленными заявителем документами, поскольку в соответствии с налоговым законодательством для отнесения объекта недвижимости к жилому дому необходимо исходить из его назначения.

Из материалов дела следует, что общество в 1 квартале 2010 года реализовало один земельный участок по договору купли-продажи земельного участка и один коттедж N 35 по договору купли-продажи объекта незавершенного строительства N П/КПОНС/02-10 от 11.03.2010, заключенному с Дуванской В.А. и исчислило НДС с реализации по указанному договору.

Предметом договора купли-продажи объекта незавершенного строительства от 11.03.2010 N П/КПОНС/02-10 является передача продавцом в собственность покупателя на условиях, предусмотренных договором, жилого дома в стадии незавершенного строительства, назначение: нежилое, площадь застройки 241,2 кв.м., степень готовности 88%, инв. N 177:055-20192, лит. А,а,а1,а2, расположенный по адресу: Московская область, Одинцовский район, с. Перхушково, с условным номером 50-50-20/003/2010-354.

Переход права собственности от общества к покупателю по договору купли-продажи объекта незавершенного строительства от 11.03.2010 N П/КПОНС/02-10 был зарегистрирован 29.03.2010 Управлением Федеральной службы регистрации, кадастра и картографии по Московской области.

Для применения освобождения от налогообложения реализации жилого дома, предусмотренного п.п. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ необходимо чтобы договор купли-продажи недвижимости был зарегистрирован в установленном законом порядке (п. 2 ст. 558 ГК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции правильно исходил из того, что поскольку в договоре купли-продажи объекта незавершенного строительства от 11.03.2010 N ПУКПОНС/02-10 и в передаточном акте от 17.03.2010 (т. 3. Л.Д. 65) к указанному договору назначение объекта - нежилое, а договор не подлежал государственной регистрации, то в 1 квартале 2010 года заявитель осуществлял операции, которые в соответствии со ст. 146 НК РФ признаются объектом налогообложения.

Кроме того, судом исследованы документы, представленные заявителем в подтверждение отсутствия в 1 квартале 2010 года реализации, не подлежащей налогообложению НДС согласно пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ: свидетельство о государственной регистрации права от 02.03.2010 50-HflN 702456 (т. 5. л.д. 49), выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 01.02.2011 N 96/008/2011-162 (т. 5. л.д. 50), договор подряда от 11.03.2010 N П/П/04-10 (т. 5. л.д. 51-55) с приложением N 1, с приложением N 2 и приложением N 3. В перечисленных документах указано, что назначение реализованного объекта - нежилое.

Налоговый орган указывает, что исходя из основного назначения объекта, реализовано жилое помещение.

Этот довод является несостоятельным, поскольку не соответствует фактической записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 02.03.2010 N 50-50-20/003/2010-354.

Ссылка Налогового органа на п. 29 Правил ведения Единого государственного реестра прав, графу "Наименование", является несостоятельной и противоречит утверждению налогового органа о том, что в соответствии с налоговым законодательством для отнесения объекта недвижимости к жилому необходимо исходить из его назначения.

Пунктом 30 Правил ведения Единого государственного реестра прав установлено, что в графе "Назначение" указывается основное назначение объекта, например: жилое, нежилое здание, производственное, складское, торговое помещение и т.п.

Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 01.02.2011 N 96/008/2011-162 в Едином государственном реестре прав в графе "Назначение объекта" указано: нежилое.

Инспекция не представила доказательства, документы из Единого государственного реестра прав, содержащего иные сведения, чем те которые содержатся в договоре купли-продажи объекта незавершенного строительства от 11.03.2010 N П/КПОНС/02-10, свидетельстве о государственной регистрации права от 02.03.2010 50-НДN 702456 и выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 01.02.2011 N 96/008/2011-162.

Кроме того, объект незавершенного строительства, являющийся предметом договора купли-продажи объекта незавершенного строительства от 11.03.2010 N П/КПОНС/02-10, на момент его реализации не являлся жилым домом соответствии со ст. 15 и ст. 16 Жилищного кодекса Российской Федерации, поскольку не отвечал установленным санитарным и техническим правилам и нормам и не был предназначен для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием согласно договору подряда от 11.03.2010 N П/П/04-10, приложениям к нему.

Объект недвижимости, являющийся предметом договора купли-продажи от 11.03.2010 N П/КПОНС/02-10, на момент заключения договора не был обеспечен инженерными системами: электроосвещением, хозяйственно-питьевым и горячим водоснабжением, водоотведением, отоплением и газоснабжением, т.е. не был пригоден для постоянного проживания граждан.

Указанные обстоятельства подтверждаются Приложениями N 1, N 2 и N 3 к договору подряда от 11.03.2010 N П/П/04-10 на выполнение работ по завершению строительства вышеназванного объекта.

Ссылка инспекции на информацию, размещенную 24.12.2009 на сайте о проведении в коттеджном поселке работ по прокладке сетей канализации, водо- и газоснабжения, кабеля высокого напряжения и разводки электросетей внутри поселка, и информацию, размещенную 01.03.2010, о начале установки котельного оборудования внутри домостроений, не содержит сведений о проведении всех вышеуказанных работ по конкретному объекту, не опровергает сведения, содержащиеся в договоре купли-продажи объекта незавершенного строительства от 11.03.2010 N П/КПОНС/02-10, свидетельстве о государственной регистрации права от 02.03.2010 50-НДN 702456 и выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 01.02.2011 N 96/008/2011-162 о том, что назначение объекта - нежилое и то обстоятельство, что указанный объект фактически не является жилым домом в соответствии со ст. 15 и ст. 16 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, на момент регистрации перехода права собственности на спорный объект, назначение которого нежилое, от общества к покупателю, в коттеджном поселке и в спорном объекте недвижимости электричество, отопление, водоотведение (канализация) отсутствовали, поскольку не были выполнены все работы по данным инженерным системам.

Электроснабжение коттеджного поселка, в том числе реализованного объекта незавершенного строительства, должно осуществляться от РУ-0,4кВ РТП ОАО "Одинцовская электросеть" по электрической сети ООО "КреативКом" 0,4кВ (технические условия от 31.10.2007 N ТУ-03-07/0139 и от 10.11.2009 N ТУ-03-09-859).

По состоянию на 29.03.2010 электрические сети 0,4 кВ построены не были. Их строительство было завершено только 08.11.2010, что подтверждается актом ОЭС-03-09-859 (ТП-09-102-768) о технологическом присоединении и справкой о выполнении технических условий от 09.11.2010, выданными ОАО "Одинцовская электросеть".

Фактическое электроснабжение коттеджного поселка и спорного объекта осуществляется только с 07.12.2010, что подтверждается разрешением на подачу напряжения N 1250.

Газоснабжение поселка и реализованного объекта недвижимости должно осуществляться от газопровода высокого давления Р=0,6 МПА D=225 мм, проложенного к ГРПБ НП "Солнечный" в поселке Жаворонки, через газорегуляторный пункт по трубам распределительного газопровода среднего давления Р<0,3 кгс/см2, строительство которых возложено на общество (технические условия для присоединения N 1767-34/34 от 27.08.2010 г..).

По состоянию на 29.03.2010 газопроводы высокого и среднего давления и газорегуляторный пункт построены не были (поскольку их строительство было начато только 13.12.2010, что подтверждается извещением о начале строительства, полученным Главным управлением Государственного строительного надзора Московской области 07.12.2010, вх. N 655131), в эксплуатацию не введены и пуск газа в строящийся поселок и спорный объект недвижимости не осуществлен.

Канализование (водоотведение) коттеджного поселка, в том числе реализованного объекта недвижимости, должно осуществляться на очистные сооружения ОАО РЭП "Жаворонки" через канализационно-насосную станцию поселка по сетям наружной канализации поселка (технические условия от 01.09.2009 N 05/706).

На момент реализации спорного объекта канализационно-насосная станция построена не была. Сети наружной канализации и канализационно-насосная станция строящегося коттеджного поселка в эксплуатацию не введены.

В соответствии с п. 4 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, подписание акта о присоединении означает техническую готовность к подаче ресурсов на объекты капитального строительства.

Поскольку по состоянию на 29.03.2010 акт о технологическом присоединении коттеджного поселка, в том числе объекта незавершенного строительства, к очистным сооружениям ОАО РЭП "Жаворонки" подписан не был, следовательно, на эту дату отсутствовала техническая готовность указанного объекта к сбросу сточных вод в канализацию.

Таким образом, в связи с отсутствием 29.03.2010 газоснабжения, электроснабжения и водоотведения спорного объекта незавершенного строительства, этот объект не был предназначен для удовлетворения бытовых потребностей граждан (приготовление пищи, освещение, отопление, канализация) и не был пригоден для постоянного проживания в нем.

Ссылка инспекции на градостроительный план земельных участков, разрешение на строительство N RU50511000-102 от 29.05.2008, кадастровый паспорт земельного участка с кадастровым номером 50:20:0040508:434, кадастровый паспорт объекта незавершенного строительства с инвентарным номером 177:055-20192 несостоятельна, поскольку необходимо применять нормы п. 1 ст. 146 НК РФ.

Разрешенное использование земельного участка определяет правовой режим только самого земельного участка (п. 2 ст. 7 Земельного кодекса Российской Федерации), а не назначение построенного на нем объекта;

Кадастровый паспорт объекта незавершенного строительства не является правоустанавливающим документом и не имеет отношения к Единому государственному реестру прав.

Градостроительный план и разрешение на строительство по смыслу п. 1 ст. 44 и п. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации являются документами, предназначенными для строительства и дающими застройщику право осуществлять строительство, и к реализации объекта отношения не имеют. Согласно пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождается от налогообложения НДС реализация, а не строительство объекта.

Кроме того, вышеуказанные документы не определяют назначение (жилое или нежилое) конкретного объекта до завершения строительства, которое завершается получением разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (п. 1 ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Инспекция утверждает, что целью строительства коттеджного поселка являлась последующая продажа коттеджей в нем, а коттеджи после окончания строительства поселка являлись для заявителя товаром.

Данный довод инспекции является несостоятельным, поскольку инспекцией не представлены доказательства, подтверждающие этот вывод.

На спорный объект недвижимости, назначение которого в момент его реализации нежилое, не получено разрешение на ввод в эксплуатацию в соответствии со ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, поскольку его строительство выполнено не в полном объеме и не соответствует требованиям разрешения на строительство и градостроительному плану.

Согласно учетной политике (т. 3. л.д. 83) общество расходы, связанные со строительством объектов учитывает на счете 08. Расходы, отраженные на счете 08 по готовым к продаже объектам, в том числе объектам незавершенного строительства, назначение которых нежилое, в момент подачи документов на регистрацию для получения свидетельства о регистрации объектов недвижимого имущества переносится на счет 40 "Выпуск продукции". После получения свидетельства о регистрации объектов недвижимого имущества отражаются на счете 43 "Готовая продукция".

В 1 квартале 2010 года подготовлены к продаже только 2 объекта незавершенного строительства, назначение которых нежилое, и сумма затрат на строительство только этих двух объектов была перенесена обществом сначала на счет 40, а затем на счет 43.

Таким образом, в проверяемом периоде общество осуществляло операции, которые в соответствии со ст.146 НК РФ признаются объектом налогообложения НДС, поскольку назначение реализованного обществом объекта - нежилое, подтверждается представленными заявителем документами.

Пп.22 п.3 ст.149 НК РФ освобождает от НДС реализацию жилых домов, жилых помещений, а также долей в них. Согласно ст.ст.15-16 ЖК РФ жилым домом признается индивидуально-определенное здание, пригодное для постоянного проживания граждан. Таким образом, при реализации не завершенных строительством индивидуальных жилых домов льгота не применяется.

Таким образом, общество правомерно в соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ и п. 4 ст. 166 НК РФ исчислило сумму НДС с реализации нежилого объекта недвижимости по договору купли-продажи от 11.03.2010 N П/КПОНС/02-10 и отразило сумму исчисленного НДС в строке 010 декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что налоговый вычет в сумме 175 235 440 руб. общество заявило не правомерно, в связи с тем, что заявитель осуществлял операции, не подлежащие налогообложению, а в соответствии с абз. 8 п. 4 статьи 170 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, сумма налога вычету не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции необоснованными по следующим основаниям.

Пункт 2 ст. 170 НК РФ устанавливает порядок отнесения сумм налога на затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг).

Требование о ведении раздельного учета содержится в абз. 7 п. 4 ст. 170 НК РФ, согласно которому налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Таким образом, Налоговый кодекс Российской Федерации не обязывает налогоплательщика вести раздельный учет при осуществлении операций, которые не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 НК РФ.

Следовательно, вывод налогового органа о том, что для целей раздельного учета не подлежащими налогообложению (освобожденными от налогообложения) считаются как операции, перечисленные в ст. 149 НК РФ (не подлежащие налогообложению, освобожденные от налогообложения), так и операции, перечисленные в п. 2 ст. 146 НК (которые не признаются объектом обложения НДС), то есть операции, при осуществлении которых НДС не исчисляется, не соответствует п. 4 ст. 170 НК РФ.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета суммы НДС вычету не подлежат и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включаются, но что касается сумм НДС по товарам (работам, услугам), используемым исключительно для осуществления операций, облагаемых этим налогом, то на основании абзаца третьего пункта 4 статьи 170 НК РФ данные суммы принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ, то есть независимо от наличия указанного раздельного учета.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), восстановлению могут подлежать только суммы налога, принятые к вычету по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, в частности, относящимся к общехозяйственным расходам.

Для того, чтобы исключить суммы входного НДС из налоговых вычетов, налоговому органу необходимо было указать, какие конкретно товары, работы, услуги, приобретенные обществом с учетом НДС, одновременно использовались обществом как в деятельности, облагаемой НДС, так и в деятельности, не подлежащей налогообложению.

Инспекцией не представлено доказательств того, что общество приобретенные товары (работы, услуги), вычет по которым составил 175 235 440 руб., использовало одновременно для операций, облагаемых НДС, и операций, освобождаемых от уплаты НДС.

Вычет по НДС в размере 175 235 440 руб., исчисленный заявителем в декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года состоит не только из НДС, исчисленного по товарам, работам, услугам, использованным в строительстве спорного объекта недвижимости, но и из НДС, исчисленного по товарам, работам, услугам, используемым в строительстве других объектов, которые используются и будут использоваться для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Таким образом, в соответствии со ст. 171 и 172 НК РФ заявитель правомерно принял к вычету НДС в размере 175 235 440 руб. по работам, товарам, услугам, приобретенным для строительства зданий, строений, сооружений, которые используются и будут использоваться для операций, признаваемых объектами налогообложения, поскольку в 2010 году заявитель реализовал только объект недвижимости, назначение которого нежилое, а с 2011 года, на основании п. 5 ст. 149 НК РФ отказался от освобождения от налогообложения операции по реализации жилых домов.

Довод инспекции о том, что в соответствии со ст. 170 НК РФ данные суммы должны быть восстановлены в спорном периоде, а не предъявлены к вычету, является несостоятельным, поскольку в соответствии с п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ восстановлению подлежат суммы налога, ранее принятые к вычету по товарам, работам, услугам, в случае дальнейшего использования таких товаров, работ, услуг для осуществления операций, указанных в п. 2 настоящей статьи, и восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары, работы, услуги были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

В первом квартале 2010 года заявитель не использовал и не начинал использовать товары, работы, услуги, приобретенные для строительства зданий, строений, сооружений, для осуществления операций, не подлежащих или освобождаемых от налогообложения (ст. 149 НК РФ). В указанный период заявителем были подготовлены к продаже только два объекта незавершенного строительства, назначение которых нежилое, что подтверждается оборотно-сальдовыми ведомостями по счетам 40 и 43. Других объектов для реализации у заявителя не было.

Таким образом, инспекция неправомерно отказала заявителю в вычете по НДС в размере 175 235 440 руб. в связи с отсутствием у общества раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам, работам, услугам, в том числе основным средствам и нематериальным активам.

Кроме того, вывод налогового органа об отсутствии раздельного учета противоречит документам, предоставленным обществом инспекции, а именно оборотно-сальдовой ведомости по счету 90.1.1 (т. 3 л.д. 72), согласно которой учет операций по реализации осуществляется раздельно по ставкам 18 процентов и без НДС; учетной политике общества на 2010 год, которой определена методика ведения раздельного учета НДС.

У налогового органа отсутствуют замечания к избранной обществом учетной политике, в том числе относительно методики ведения раздельного учета.

В 1 квартале 2010 года заявитель не осуществлял операций, не подлежащих налогообложению в соответствии со ст. 149 НК РФ, поскольку осуществлял операции в соответствии с п. 1 и п. 2 статьи 146 НК РФ, что подтверждается обстоятельствами, установленными судом первой инстанции и представленными в материалах дела доказательствами.

Общество в 1 квартале 2010 года реализовало объект незавершенного строительства, назначение которого нежилое, реализация которого облагается НДС по ставке 18 % в соответствии с п. 3 ст. 164 НК РФ, следовательно, в оборотно-сальдовой ведомости по счету 90.1.1 сумма реализации по ставке НДС 18% и других строк данная ведомость не содержит.

Таким образом, общество осуществляет раздельный учет, вне зависимости, имеются ли в текущем периоде облагаемые и не облагаемые операции.

Довод апелляционной жалобы о том, что неверно произведен расчет доли совокупных расходов на строительство спорного объекта недвижимости в общей величине расходов на строительство, поскольку общая величина расходов в размере 926 739 142, 85 руб. направлена на необлагаемые НДС операции, таким образом, доля вообще не может быть рассчитана, поскольку заявитель не несет расходов на облагаемые НДС операции, является несостоятельным, поскольку расходы в размере 926 739 142, 85 руб. направлены на строительство объектов, которые используются и будут использоваться для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

Кроме того, согласно абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения п. 4 ст. 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету.

Кроме того, суд апелляционной инстанции исследуя материалы дела пришел к выводу о том, что суд первой инстанции правильно установил, что налоговый орган неправомерно исключил из состава налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость сумму НДС в размере 384 177 рублей, исчисленного в 4 квартале 2009 года с суммы аванса, поступившего в период с 27.11.2009 по 08.12.2009 по предварительному договору купли-продажи от 25.11.2009 N П/ПДКП/26-09 в связи с тем, что, по мнению инспекции, общество не представило документов, подтверждающих отгрузку товаров (работ, услуг), либо возврат предварительной оплаты на сумму 384 177 руб.

При этом суд первой инстанции правильно установил, что в 4 квартале 2009 года общество исчислило НДС в размере 384 177 рублей с полученной предоплаты по предварительному договору купли-продажи от 25.11.2009 N П/ПДКП/26-09 в размере 384 177, 39 рублей.

Право общества на применение налогового вычета в размере 384 177 рублей, исчисленного в 4 квартале 2009 года с суммы аванса, поступившего в период с 27.11.2009 по 08.12.2009 по предварительному договору купли-продажи от 25.11.2009 N П/ПДКП/26-09, подтверждено документально.

Общество выставило на исчисленную сумму НДС счета-фактуры N 8 от 27.11.2009, в т.ч. НДС 81 074,90 рублей, N 9 от 27.11.2009, в т.ч. НДС 303 033,05 рублей, N 10 от 08.12.2009, в т.ч. НДС 0,76 рублей, N 11 от 08.12.2009, в т.ч. НДС 68,68 рублей, и зарегистрировало их в книге продаж за 4 квартал 2009 года.

Кроме того, общество отразило сумму НДС в размере 384 177 рублей, исчисленную с аванса по предварительному договору купли-продажи от 25.11.2009 N П/ПДКП/26-09, по строке 070 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года.

При этом инспекция не указывает о том, что сумма исчислена не правильно или же не подлежала исчислению.

Налоговый орган не опровергает факт расторжения предварительного договора.

Общество 11.03.2010 во исполнение предварительного договора заключило договор купли-продажи объекта незавершенного строительства от 11.03.2010 N П/КПОНС/02-10. При этом предварительный договор прекратил свое действие.

Однако инспекция ошибочно делает вывод, что возврат соответствующих сумм авансовых платежей не осуществлялся.

Налоговый Кодекс РФ не содержит такого обязательного условия возврата аванса, как перечисление денежных средств на расчетный счет.

Обязательство по возврату аванса может быть прекращено не только уплатой денег, но и иными способами, предусмотренными гражданским законодательством Российской Федерации.

В соответствии п. 1 ст. 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным законом.

Так, ст. 410 ГК РФ установлено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Следовательно, производя взаимозачет, общество осуществляет возврат авансового платежа и, значит, может предъявить к налоговому вычету сумму налога, исчисленную с аванса.

В соответствии с п. 2.2 предварительного договора, обеспечительный платеж по предварительному договору подлежит зачету в счет оплаты 20 процентов стоимости объекта по договору купли-продажи объекта незавершенного строительства в дату подписания сторонами договора купли-продажи объекта незавершенного строительства.

Кроме того, в соответствии с п. 1 и п. 3 соглашения о порядке расчетов от 12.03.2010, стороны договорились принять часть обеспечительного платежа, фактически оплаченного в рамках предварительного договора в размере 1 306 183,45 рублей, включая НДС 18% в размере 199 248,32 рублей, в качестве оплаты стопроцентного аванса в соответствии с п. 3.3 договора подряда N П/П/04-10 от 11 марта 2010 года, а остаток обеспечительного платежа в размере 41 984,68 долларов США, в том числе НДС 18% в размере 6 404,44 доллара США зачесть в дату подписания соглашения в счет оплаты стоимости объекта незавершенного строительства по договору купли-продажи объекта незавершенного строительства N П/КПОНС/02-10 от 11.03.2010.

Таким образом, возврат авансовых платежей, полученных по Предварительному договору, фактически был осуществлен покупателю 12 марта 2010 года в порядке зачета встречных однородных требований по Договору купли-продажи и договору подряда N П/П/04-10 от 11 марта 2010 года в соответствии с п. 1 и п. 3 Соглашения о порядке расчетов от 12.03.2010 г.. N б/н.

Общество представило документы, подтверждающие возврат предварительной оплаты, поскольку документом, подтверждающим возврат предварительной оплаты, является соглашение о порядке расчетов от 12 марта 2010 года N б/н, которое было представлено в инспекцию.

Таким образом, обществом на основании абз. 2 п. 5 ст. 171 НК РФ, ст. 410 ГК РФ и п. 1 и п. 3 Соглашения о порядке расчетов от 12.03.2010 г.. N б/н подтверждено право предъявить к вычету суммы НДС с авансов, полученных в 2009 году по предварительному договору купли-продажи объекта незавершенного строительства N П/ПДКП/26-09, по счетам-фактурам N 8 от 27.11.2009 г.., в т.ч. НДС 81 074,90 рублей, N 9 от 27.11.2009 г.., в т.ч. НДС 303 033,05 рублей, N 10 от 08.12.2009 г.., в т.ч. НДС 0,76 рублей, N 11 от 08.12.2009 г.., в т.ч. НДС 68,68 рублей, исчисленных и отраженных Обществом к уплате в 4 квартале 2009 года.

Суд первой инстанции правомерно указал на несостоятельность довода налогового органа о том, что по вычетам по счетам-фактурам, выставленным поставщиками (подрядчиками) в первом полугодии 2007 года (до 30.06.2010), общество утратило право на возмещение, в связи с истечением трехлетнего срока (пункт 2 ст. 173 НК РФ), поскольку, по мнению инспекции, уточненная декларация, в которой отражены указанные счета-фактуры, представлена 15.07.2010.

При этом суд первой инстанции правильно исходил из того, что право общества на применение налогового вычета в размере 922 141,65 рублей по счетам-фактурам N 134/33 от 23.01.2007. ОАО АКБ "Конверсбанк-Москва", N 35 от 23.05.2007 г.. ОАО "СТБ", N 12 от 28.05.2007 г.. ОАО "СТБ", N 24 от 18.06.2007 г.. ОАО "СТБ", N 15 от 26.06.2007 г.. ОАО "СТБ", N 0029 от 31.03.2007 г.. ООО "КАР-СТРОЙ", N 24 от 31.01.2007 г.. ОАО "МАГ", N 67 от 28.02.2007 г.. ОАО "МАГ", N 121 от 31.03.2007 г.. ОАО "МАГ", N 176 от 30.04.2007 г.. ОАО "МАГ", N 241 от 31.05.2007 г.. ОАО "МАГ", N 287 от 30.06.2007 г.. ОАО "МАГ", N 66 от 29.06.2007 г.. ООО "КАР-СТРОЙ", N 398 от 05.03.2007 г.. ГУП МО "НИиПИ градостроительства", N 75 от 24.04.2007 г.. ООО "Телефлот Консалтинг", N 6 от 06.02.2007 г.. ООО "Косов и Партнеры", выставленным поставщиками и подрядчиками ООО "КреативКом" в первом полугодии 2007 года, подтверждено документально (книги покупок и книги продаж).

Общество в предшествующие налоговые периоды, в том числе в 1 и 2 квартале 2007 года, спорные счета-фактуры, выставленные обществу поставщиками и подрядчиками в первом полугодии 2007 года, в книгах покупок за 2007, 2008, 2009 годы не регистрировало, налог на добавленную стоимость по ним к вычету не заявляло.

Право на вычет у общества появилось в том налоговом периоде, когда возникла база по НДС, т.е. в 2010 году. В 2007 году у общества отсутствовала база по НДС, что подтверждается книгами продаж за 1, 2, 3, 4 кварталы 2007 года. Таким образом, общество не могло подать налоговую декларацию с суммой налога на добавленную стоимость к возмещению и отразить счета-фактуры в книге покупок.

В НК РФ не содержится ограничений по сроку принятия вычетов по счетам-фактурам, за исключением если это вычеты по операциям связанным с возвратом товаров или отказом покупателя от товаров (работ, услуг) или в случае получения налогоплательщиком оплаты в счет предстоящих поставок товаров, длительность производственного цикла которого более шести месяцев, а также по экспортным операциям, облагаемым по ставке 0%.

Также из НК РФ и нормативных актов, регламентирующих порядок заполнения налоговых деклараций, не вытекает, что налогоплательщик не имеет права предъявлять к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщикам, с отражением их в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за пределами налогового периода в котором налогоплательщиком были поставлены на учет основные средства, материалы или отражены услуги сторонних организаций (Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 N 10807/05, Постановление Президиума ВАС РФ от 15.06.2010 г.. N 2217/10).

Общество приняло к вычету суммы НДС по вышеперечисленным счетам-фактурам в 1 квартале 2010 года и отразило в книге покупок за 1 квартал 2010 года с дополнительным листом N 1 и во второй уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года, которая была предоставлена в инспекцию 15.07.2010 г.., т.е. в пределах срока, установленного п. 2 ст. 173 НК РФ.

Таким образом, общество правомерно предъявило к вычету НДС в размере 922 141,65 рублей по указанным счетам-фактурам.

Относительно взаимоотношений общества с контрагентами (ООО "Новые технологии", ООО "КВИШСТРОЙ", ООО "АСТ Консалтинг", ООО "СК "Гарант-Капитал") суд первой инстанции установил, что действия общества не направлены на совершение операций, связанных с получением необоснованной налоговой выгодой, так как общество заключало сделки с намерением осуществить хозяйственную операцию, необходимую ему для осуществления основного вида деятельности. Стороны добросовестно исполнили свои обязанности в рамках заключенных договоров. Расходы общества обоснованы, товар (работы) оприходован и использован в производстве. Сделки не направлены на сокрытие налогов, не носят фиктивный характер. Первичные документы, представленные обществом, оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства, содержат достоверные данные относительно существа сделки и реквизиты сторон, содержащиеся в ЕГРЮЛ. Не установлен факт взаимозависимости или аффилированности общества с указанными контрагентами.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанного обстоятельства и недоказанности факта не поставки товара, невыполнения спорных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данного товара (работ), может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, в случае реальности хозяйственных операций вывод о недостоверности (противоречивости) счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Как указано в данном постановлении, содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

ООО "Новые технологии" на основании договора подряда от 14.08.2007 г.. N 14 выполняло работы по разработке рабочей документации для строительства и строительство 25 домов на земельном участке с кадастровым номером 50:20:004 05 08:0060, что подтверждается актами, справками и счетами-фактурами.

ООО "Квишстрой" на основании договора подряда от 01.07.2008 г.. N 20/07 выполняло работы по благоустройству территории коттеджа тип Б N 40, что подтверждается актом, справкой и счетом-фактурой.

Факт оказания подрядных услуг подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. Факт соблюдения требований о представлении в налоговый орган необходимых первичных документов в полном объеме инспекцией не оспаривается. Реальность совершенных заявителем финансово-хозяйственных операций с ООО "Новые технологии" и ООО "КВИШСТРОЙ", а также понесенные им затраты, налоговым органом не опровергнуты.

Представленные к проверке первичные документы содержат все обязательные реквизиты, предусмотренные действующим законодательством. Претензий к оформлению документов в части соответствия их реквизитов установленным требованиям у инспекции не имеется.

Доказательств наличия каких-либо противоречий и недостоверности сведений, а также неполноты отражения данных в документах, представленных заявителем в обоснование соответствующих налоговых вычетов по НДС, инспекцией не представлено.

Доказательств того, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности или о том, что обществу было известно о нарушениях, допущенных контрагентами, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами, налоговым органом не представлено.

Таким образом, право общества на применение налоговых вычетов по взаимоотношениям с данными организациями подтверждается представленными заявителем документами. Доводы инспекции не могут являться основаниями для отказа в предоставлении налоговых вычетов по НДС.

УФНС России по г. Москве в решении от 18.01.2011 N 21-19/003539 также признало выводы инспекции в указанной части необоснованными.

Представленные протоколы опроса свидетелей, а также сведения, полученные при опросе свидетелей, оценены судом в совокупности с представленными первичными документами, подтверждающими фактические хозяйственные операции.

Инспекция не оспаривает реальность совершенных заявителем финансово-хозяйственных операций с контрагентами, а также понесенные заявителем затраты.

Из материалов дела следует, что 14 января 2008 года между Обществом и ООО "Управление капитального строительства - 9", которое 16 января 2010 года было реорганизовано путем присоединения к ООО "Интелс", был заключен договор подряда N 14/01-08, предметом которого является устройство ВЛ для электроснабжения и освещения в период строительства.

16 февраля 2008 года в результате перемены лиц в обязательстве, обязанности по завершению работ по устройству ВЛ перешли к ООО "АСТ Консалтинг", которое заключило с ООО "Интелс" договор уступки прав и обязанностей от 16.02.2008 г..

Право Общества на применение налоговых вычетов НДС в размере 686 966 рублей подтверждено документально.

ООО СК "Гарант-Капитал" на основании договора подряда от 15.06.2007 г.. N 15 выполняло работы по расчистке и выравнивании земельного участка в коттеджном поселке.

Право общества на применение налоговых вычетов НДС в размере 876 159 рублей подтверждаются документально.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Инспекция не представила в материалы дела доказательства того, что получение налоговой выгоды является для заявителя самостоятельной деловой целью, оно действовало без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

Налоговый орган не доказал, что деятельность общества направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой (получением вычета) преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

При даче ООО "Интелс" согласия на уступку прав и обязанностей по договору от 14.01.2008 г.. N 14/01-08, Общество запросило документы об ООО "АСТ Консалтинг" и его органах управления.

Вступая в отношения с контрагентами, налогоплательщик проявил должный уровень осмотрительности и осторожности в пределах обычной практики по заключению гражданско-правовых договоров.

Учитывая факт наличия у заявителя документов, подтверждающих реальность осуществленных хозяйственных операций (договор, счета-фактуры), факт реальной оплаты НДС в составе платежей контрагентам, недоказанность налоговым органом получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, а также не проявления заявителем должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов, суд считает, что у налогового органа отсутствовали законные основания для отказа в принятии налоговых вычетов, доначисления налогов, привлечения заявителя к налоговой ответственности.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и подлежат отклонению.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2011 по делу N А40-15359/11-129-72 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова