Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2011 г. N 14АП-6176/11

г. Вологда

21 октября 2011 г.

Дело N А05-7065/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2011 года.

В полном объеме постановление изготовлено 21 октября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Пестеревой О.Ю. и Тарасовой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Белоруковой О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу артели "Альянс" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 12 августа 2011 года по делу N А05-7065/2011 (судья Ипаев С.Г.)

установил

исполняющий обязанности прокурора Ломоносовского района г. Архангельска (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к производственному кооперативу артели "Альянс" (ИНН 2901196296, ОГРН 1092901008859, г. Архангельск) (далее - артель "Альянс", артель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ); при участии третьего лица - Отдела милиции N 3 (по обслуживанию Ломоносовского округа г. Архангельска) Управления внутренних дел по г. Архангельску (далее - ОВД).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 12 августа 2011 года требования прокурора удовлетворены: артель привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения - 11 единиц системных блоков черного цвета, находящихся на ответственном хранении в ОВД по адрес: г. Архангельск, ул. Ломоносова, д. 30, корп. 1, каб. 402.

Артель "Альянс" с данным судебным актом не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Архангельской области от 12 августа 2011 года отменить, по делу принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований прокурора. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права. Указывает на отсутствие в его деянии состава вмененного правонарушения, нарушения процедуры привлечения лица к ответственности.

Прокурор в письменных возражениях отклонил доводы, приведенные в жалобе, просил оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

ОВД отзыв не представил.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что 13.05.2011 сотрудниками ОВД по требованию прокуроры Ломоносовского района г. Архангельска проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении развлекательного клуба, принадлежащего артели "Альянс" и расположенного по адресу: г. Архангельск, пр. Троицкий, д. 56.

В ходе проверки установлено, что артелью в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения клуба от 13.05.2011, протокол изъятия вещей и документов от 13.05.2011, получены объяснения от посетителя клуба.

При таких обстоятельствах прокурор пришел к выводу о нарушении артелью "Альянс" требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения вынесено постановление от 08.07.211 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения артелью административного правонарушения установленным, прокурор в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратилось в суд с заявлением о привлечении артели "Альянс" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция находит данный судебный акт законным и обоснованным по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления артелью "Альянс" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения клуба от 13.05.2011, протоколом изъятия вещей и документов от 13.05.2011, рапортом сотрудника ОВД от 31.05.2011, объяснениями посетителя клуба.

Так, из объяснений посетителя клуба Алхазова М.В. следует, что он пришел в зал игровых автоматов около 17 час 50 мин 13.05.2011, сделал ставку, внеся купюру достоинством 500 руб. в купюроприемник терминала, получил квитанцию с указанием логина и пароля. Подойдя к компьютеру, Алхазов М.В. ввел логин и пароль в игровое меню, выбрал игру, сумма кредитов составила 500 единиц (кратная 500 руб., внесенными им в терминал), установил ставку и количество линий, по которым возможно выпадение выигрышных комбинаций, после чего при помощи кнопки "старт" начал игру. При каждом нажатии кнопки "старт" изображения на экране хаотично менялись, в результате чего количество игровых кредитов как увеличивались, так и уменьшались. Алхазов М.В. не закончил игру, поскольку в зал вошли сотрудники милиции. Понимал, что играет в азартную игру, в которой выигрыш зависит только от удачи. Также указал, что для получения выигрыша необходимо подойти к терминалу с ранее выданной квитанцией, провести штрих-код квитанции через считываемое устройство, после чего терминал выдаст сумму выигрыша.

Согласно обнаруженной в ходе проверки и изъятой квитанции в 18 час 04 мин 13.05.2011 из терминала N 1 получено 1200 руб. клиентом с логином 1999.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу, что проводимая артелью деятельность содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает внесение непосредственно через купюроприемник оборудования денежной суммы; кредиты, вносимые в поле электронного оборудования, устанавливаются в эквивалентном размере от внесенной денежной суммы; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; выигрыш определяется случайным образом и не зависит от воли игрока; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд, артелью не представлено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении артелью деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому артель "Альянс" является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, вывод суда о доказанности состава правонарушения является правильным.

В апелляционной жалобе артель ссылается на то, что протокол осмотра от 13.05.2011 является ненадлежащим доказательством по делу, так как составлен с нарушением положений статьи 27.8 КоАП РФ, а именно в нем не указаны сведения о юридическом лице, в отношении которого составлен протокол, адрес помещения, в котором проводился осмотр, протокол составлен в отсутствие законного представителя артели и вручен неустановленному лицу - Кузнецовой П.Е., не являющейся сотрудником артели.

Согласно статье 27.8 названного Кодекса осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица или его представителя и двух понятых.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются в том числе сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях.

Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми.

Копия протокола вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В данном случае в протоколе от 13.05.2011 зафиксировано, что осмотр произведен в помещении игрового зала Интернет-клуба, расположенного по адресу: г. Архангельск, пр. Троицкий, д. 56, в присутствии представителя клуба - оператора Кузнецовой П.Е. и двух понятых, что удостоверено их подписями, также указано, что в помещении находились регистрационные документы артели "Альянс".

Каких-либо доказательств, опровергающих факт того, что Кузнецова П.Е. не являлась сотрудником артели, подателем жалобы не представлено.

Следовательно, протокол осмотра составлен в соответствии с положениями статьи 27.8 КоАП РФ.

Довод подателя жалобы о нарушении прокурором процедуры привлечения лица к административной ответственности, выразившейся в отсутствии доказательств надлежащего извещения артели о времени и месте вынесения постановления об административном правонарушении, апелляционная инстанции признает несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ предусмотрено, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса для составления протокола.

В соответствии с частями 3 - 5 статьи 28.2 данного Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ; указанные лица вправе представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола.

На основании части 4.1 статьи 28.2 указанного Кодекса в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В пункте 10 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В силу пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

В данном случае постановление о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором вынесено в отсутствие законного представителя артели "Альянс".

Извещением от 07.06.2011 N 7-09-2011 артели сообщено о времени и месте вынесения постановления.

Названное извещение направлено законному представителю артели "Альянс" по юридическому адресу организации, что следует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении артели "Альянс" по состоянию на 28.06.2011. Иные сведения о местонахождении артели в названной выписке отсутствуют.

Согласно имеющемуся в деле почтовому извещению со штрих-кодом 71746 органом почтовой связи принимались меры к вручению корреспонденции адресату, однако последним она не получена и вернулась прокурору с отметкой органа почтовой связи: "Истек срок хранения". В связи с чем извещение считается доставленным.

Принимая во внимание то, что на момент вынесения постановления прокурор располагал сведениями об извещении артели, им соблюдена процедура привлечения лица к административной ответственности.

Артель привлечена к ответственности в пределах срока, определенного статьей 4.5 КоАП РФ.

При назначении судом наказания учтены обстоятельства дела, характер совершенного артелью административного правонарушения. Наказание назначено в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса, в минимальном размере.

Конфискация имущества. Изъятого на основании протокола от 13.05.2011 произведена правомерно, в соответствии с положениями части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 12 августа 2011 года по делу N А05-7065/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу исполняющего обязанности прокурора Ломоносовского района г. Архангельска - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

О.Ю. Пестерева О.А. Тарасова