Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2011 г. N 05АП-6986/11

г. Владивосток

25 октября 2011 г.

Дело N А59-482/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 18 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей О.Ю. Еремеевой, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А. С. Барановой

при участии

В Пятый арбитражный апелляционный суд:

от ООО "Ло Транс": Басенко С.Г. по доверенности от 25.04.2011 сроком действия 3 года, Рябота Ю.В. по доверенности от 15.10.2011 сроком действия 3 года;

В арбитражный суд Сахалинской области:

от Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области, УФНС России по Сахалинской области: Соколова Т.М. по доверенности от 18.10.2011 без указания срока действия, удостоверение УР N 656237; Отиясов А.В. по доверенности от 01.07.2011 сроком действия до 01.07.2012,

от УФНС России по Сахалинской области: Мирошина И.Ю. по доверенности от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ло Транс"

апелляционное производство N 05АП-6986/2011

на решение от 19.08.2011

судьи В. С. Орифовой

по делу N А59-482/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ло Транс"

к Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области, УФНС России по Сахалинской области

о признании недействительными решений

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ло Транс" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительным решения N 12-21/275 Межрайонной ИФНС России N1 по Сахалинской области (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушении от 30.08.2010, в части: подпункта 1 пункта 1 - привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 606 062, 96 руб.; подпункта 2 пункта 1 - привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4 331 683,43 руб.; подпункта 3 пункта 1 - привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 10 057 771,80 руб.; подпункта 5 пункта 1 - привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 48 350 руб.; подпункта 1 пункта 2 - начисления пени в размере 3 803 394,56 руб.; подпункта 2 пункта 2 - начисления пени в размере 10 244 248,83 руб.; подпункта 3 пункта 2 - начисления пени в размере 29 555 870,99 руб.; подпункта 1 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 4 329 061,53 руб.; подпункта 2 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 11 651 210,52 руб.; подпункта 3 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 4 320 763,54 руб.; подпункта 4 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 11 628 865,74 руб.; подпункта 5 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 3 775 172,32 руб.; подпункта 6 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 10 160 470,17 руб.; подпункта 7 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 860 499 руб.; -подпункта 8 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 597 600 руб.; подпункта 9 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 1 040 526 руб.; подпункта 10 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 1 784 784 руб.; подпункта 11 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 873 000 руб.;

подпункта 12 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 1 072 728 руб.; подпункта 13 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 1 468 515 руб.; подпункта 14 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 2 113 020 руб.; подпункта 15 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 228 618,24 руб.; подпункта 16 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 1 782 000 руб.; подпункта 17 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 1 548 000 руб.; подпункта 18 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 1 647 000 руб.; подпункта 19 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 1 839 600 руб.; подпункта 20 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 1 456 256 руб.; подпункта 21 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 1 271 759,50 руб.; подпункта 22 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 2 406 805,93 руб.; подпункта 23 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 2 661 687 руб.; подпункта 24 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 3 312 833 руб.; подпункта 25 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 3 937 158 руб.; подпункта 26 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 3 111 318 руб.; подпункта 27 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 4 021 056 руб.; подпункта 28 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 3 809 979 руб.; подпункта 29 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 3 662 343 руб.; подпункта 30 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 3 336 048 руб.; подпункта 31 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 6 807 204 руб.; подпункта 32 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 8 230 698 руб.; подпункта 33 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 9 318 375 руб.; подпункта 34 пункта 3.1 - предложения уплатить недоимку в размере 8 002 026 руб.; подпункта 3.2 - предложения уплатить штрафы, указанные в пункте 1 решения; подпункта 3.3 - предложения уплатить пени, указанные в пункте 2 решения; подпункта 4.1 пункта 4 - предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость в завышенных размерах за январь 2006 года в сумме 35 091 руб.; подпункта 4.2 пункта 4 - предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета;

к УФНС России по Сахалинской области (далее - управление) о признании недействительным решения N 191 от 25.11.2010 по апелляционной жалобе в части увеличения суммы штрафа на общую сумму 12 094 911,63 руб.; увеличения суммы налогов на общую сумму 67 074 521,19 руб.; а также об обязании Инспекцией произвести перерасчет суммы пени с учетом увеличенной суммы налогов.

Решением от 19 августа 2011 года суд признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области N 12-21/275 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушении от 30.08.2010 в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 14 045 214 рублей 91 копейки и пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 48 350 рублей, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

Признал недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Сахалинской области N 191 от 30.11.2011 по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Ло Транс" на решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области N 12-21/275 от 30.08.2010 в указанной выше части, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ. В удовлетворении остальной части требований Общества отказал.

Не согласившись с решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, Общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Общество не согласно с исключением инспекцией из состава расходов, для целей налогообложения по налогу на прибыль, затрат, а также не принятием налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с поставщиками транспортных услуг ООО "Север Транс", ООО "Азия Альянс", ООО "Аверс", ООО "РАУТ". Реальность результатов заключенных налогоплательщиком договоров с контрагентами, позволяет сделать вывод о том, что между обществом и ООО "Север Транс", ООО "Аверс", ООО "РАУТ", ООО "Азия Альянс" действительно имели место хозяйственные отношения, что подтверждается договорами, актами выполненных работ счетами-фактурами, платежными документами, оформленными в установленном порядке, как между налогоплательщиком и указанными организациями, так и между налогоплательщиком и фактическим заказчиком транспортных услуг - ООО "Старстрой", принявшим оказанные транспортные услуги в полном объеме без каких-либо замечаний, что подтверждается первичными учетными документами и произведенной заказчиком оплаты за данные услуги, что не оспаривается инспекцией и свидетельствует о реальности хозяйственных операций.

Общество также указало на нарушение существенных условий проведения проверки.

Налоговый орган и Управление в письменных отзывах на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласились, решение суда просят оставить в силе.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Ло Транс" зарегистрировано в качестве юридического лица 20.02.2004 года Межрайонной ИМНС России N 1 по Сахалинской области за основным государственным регистрационным номером 1046500605744, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридического лица серия 65 N 000166017.

На основании решения заместителя начальника инспекции от 30.09.2009 N 12-21/291, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проверки инспекция составила акт от 09.06.2010 N 12-21/189 и вынесла решение от 30.08.2010 N 12-21/275 о привлечении налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 32 069 653,41 рублей за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на прибыль при выполнении соглашений о разделе продукции; а также по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов в сумме 48 350 рублей.

Указанным решением Обществу предложено уплатить: недоимку по налогу на прибыль организаций при выполнении Соглашения о разделе продукции (далее - СРП) по ставке 32 процента в общей сумме 89 480 694,93 рубля, по налогу на добавленную стоимость в сумме 84 259 636,67 рублей, налог на прибыль за 2006-2008 годы в сумме 45 865 543,82 рубля; пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 66 300 418,79 рублей.

Не согласившись с решением инспекции от 30.08.2010 N 12-21/275, Общество обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

По результатам рассмотрения жалобы УФНС России по Сахалинской области приняло решение от 25.11.2010 N 191, которым изменило резолютивную часть решения инспекции N 12-21/275, а именно: в пункте 1 решения: -в подпункте 1 пункта 1 решения заменить сумму штрафа по налогу на прибыль в ФБ РФ с "1 606 062,96" на "4 883 844,88"; -в подпункте 2 пункта 1 решения заменить сумму штрафа по налогу на прибыль в субъект РФ с "4 331 683,43" на "13 148 813,14"; -подпункт 4 пункта 1 решения исключить; -итоговую сумму пункта 1 заменить с "32 118 003,41" на "28 138 779,82"; в пункте 3 решения: -в подпункте 1 пункта 3.1 решения заменить сумму недоимки по налогу на прибыль в ФБ РФ за 2006 год с "4 329 061,53" на "6 178 459,87"; -в подпункте 1 пункта 3.1 решения заменить сумму недоимки по налогу на прибыль в субъект РФ за 2006 год с "11 651 210,52" на "16 634 315,04"; -в подпункте 1 пункта 3.1 решения заменить сумму недоимки по налогу на прибыль в ФБ РФ за 2007 год с "4 320 763,54" на "12 734 281,65"; -в подпункте 1 пункта 3.1 решения заменить сумму недоимки по налогу на прибыль субъекта РФ за 2007 год с "11 628 865,74" на "34 284 604,45"; -в подпункте 1 пункта 3.1 решения заменить сумму недоимки по налогу на прибыль в ФБ РФ за 2008 год с "3 775 172,32" на "11 684 942,75"; -в подпункте 1 пункта 3.1 решения заменить сумму недоимки по налогу на прибыль в субъект РФ за 2008 год с "10 160 470,17" на "31 459 461,25"; -подпункт 35 пункта 3.1 решения исключить; итоговую сумму пункта 3 заменить с "219 605 875,42" на "197 235 702,59".

Кроме того, Инспекция произвела перерасчет суммы пеней с учетом настоящего решения (пункт 2 решения управления от 25.11.2010 N 191).

Основанием для изменения решения инспекции вышестоящим налоговым органом явился вывод управления о правомерном исчислении обществом налога на прибыль в отношении доходов, полученных в связи с исполнением заключенных договоров подряда (субподряда) в рамках СРП по ставке 24 процента. В части исключения инспекцией расходов, уменьшающих доходы по налогу на прибыль, а также непринятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, управление пришло к выводу о том, что представленные налогоплательщиком документы по взаимоотношениям с ООО "Север Транс", ООО "Азия Альянс", ООО"Аверс", ООО "Раут" не могут уменьшать полученные доходы в целях налогообложения прибыли, как документально не подтвержденные и не связанные с деятельностью, направленной на получение дохода.

Не согласившись с решением инспекции от 30.08.2010 N 12-21/275, решением управления от 25.11.2010 N 191, Общество обратилось с заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Порядок применения вычетов по налогу на добавленную стоимость установлен положениями статей 171, 172 Налогового кодекса РФ. В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную к уплате, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ).

Согласно статье 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, установленные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Налогового кодекса РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товар ов (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ в целях главы 25 настоящего Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ (далее по тексту - Федеральный закон N 129-ФЗ) и пунктом 9 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации", утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34 н, установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Из анализа указанных норм права следует, что для принятия расходов в целях налогообложения, налогоплательщик должен документально подтвердить не только сам факт несения расходов, но и фактическое получение выполненных ему конкретных работ (услуг), а также обосновать целесообразность и необходимость приобретения этих работ (услуг) и их связь с производственной деятельностью.

Основанием для доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм штрафов, пеней и предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета налоговый вычет, по транспортным услугам, оказанным контрагентами общества - ООО "Север Транс", ООО "Азия Альянс", ООО "Аверс", ООО "Раут", явилось отсутствие основных документов первичного учета; неподтверждение Обществом реальности хозяйственных операций, в том числе, ввиду отсутствия названных контрагентов по адресам, указанным в учредительных документах при государственной регистрации; неуплата либо уплата данными организациями налогов в незначительных размерах, несопоставимых со значительными денежными оборотами; отсутствие у них численности, необходимой для выполнения транспортных услуг; отсутствие производственных активов, транспортных средств; подписание документов от имени контрагентов неустановленными лицами (на основании заключения эксперта от 27.08.2010 N 444-4 в отношении ООО "Север Транс" и ООО "Раут"), отрицание лицами, на которые зарегистрированы организации, своей причастности к финансово-хозяйственной деятельности последних.

ООО "Север Транс"

Как установлено апелляционным судом, Инспекцией проведена проверка правомерности отнесения ООО "Ло Транс" на расходы за транспортные услуги указанного контрагента за 2006-2007 г..г. - 123 178 728, 8 руб.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция установила, что ООО "Север Транс" состоит на учете в Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области с 27.06.2005, зарегистрировано по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул. Невельского, 31-508. Основной вид деятельности в соответствии с ОКВЭД - деятельность автомобильного грузового специализированного транспорта. Руководителем ООО "Север Транс" (на основании решения единственного учредителя от 24.06.2005 Закутней Г.А.) является Закутняя Галина Анатольевна.

Транспортных средств (имущества) нет. Численность работающих 0 человек. Последняя отчетность представлена ООО "Север Транс" за 1-е полугодие 2009 года, с нулевыми показателями, не в полном объеме.

Требование инспекции об истребовании документов N 12-21/4226 от 12.11.2009, направленное в адрес ООО "Север Транс", возвращено в инспекцию с отметкой "не значится".

Налоговым органом проведено обследование адреса места нахождения юридического лица (акт обследования адреса местонахождения общества N 29 от 17.11.2009), с участием собственника (представителя) помещения, расположенного по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул.Невельского,31, согласно которому, юридическое лицо по указанному адресу не располагается, договор помещения с собственником не заключался.

В подтверждение финансово-хозяйственной деятельности между Обществом и ООО "Север Транс" Общество представило договоры по перевозке грузов автомобильным транспортом от 01.01.2006, от 01.03.2007 б/н; счета-фактуры; акты выполненных работ; книги покупок; карточка счета 44,3 "Расходы на продажу".

В ходе проверки Инспекцией проведен допрос свидетеля Закутней Г.А. (протокол N 12-21/56 от 26.04.2010), в ходе которого, Закутняя Г.А. пояснила, что организации ООО "Север Транс" она не знает, участие в ее создании не принимала, документов, связанных с этой организацией, не подписывала, налоговую отчетность не подписывала, не сдавала, счета не открывала. Подпись, выполненную на доверенностях, выданных 05.01.2006 Светлицкой Т.А., 09.01.2008 Светлицкой Т.А., 15.11.2007 Матаевой М.Я., а также на чеках на получение наличных денежных средств в банке Итуруп, не признала. С руководителем ООО "Ло Транс" не знакома, об организации ООО "Ло Транс" не слышала, договоры не заключала.

В рамках исполнения требования инспекции от 03.08.2009 N 12-21/4572 в рамках выездной налоговой проверки ООО "Аверс" Банком Итуруп представлены копии чеков ООО "Север Транс" на получение наличных денежных средств. Снятие наличных денежных средств осуществляли физические лица Светлицкая Т.А., Матаева М.Я.

В ходе допроса (протокол N 12-21/59 от 05.05.2010) Матаева М.Я. пояснила, что в 2007 году по приглашению знакомого Болотова М.В., который является директором ООО "Аверс", работала в ООО "Аверс" в должности бухгалтера, в течение примерно трех недель. Позднее, по просьбе Болотова М.В. составляла отчеты по кассе ООО "Север Транс" за 2007- начало 2008 гг. Отчеты забирала директор ООО "Север Транс" Зинаида (отчества, фамилию не помнит). По просьбе Болотова и Зинаиды снимала деньги в банке Итуруп. Здесь же в банке в коридоре с Зинаидой оформляли кассовую книгу, выписывала на нее приходный кассовый ордер, она все подписывала и забирала документы. Печати ставились на месте, в банке, кем были подписаны доверенности на выдачу наличных денежных средств, не знает, за каждое снятие ей производилась оплата в размере 500 рублей.

Светлицкая Т.А., со слов Матаевой М.Я., знакома ей по работе в ООО "Аверс", где Светлицкая Т.А. работала главным бухгалтером.

ООО "Райт"

Инспекцией проведена проверка правомерности отнесения ООО "Ло Транс" на расходы за транспортные услуги указанного контрагента за 2006-2007 г..г. - 5000000,00 руб. Заявителем были представлены счета-фактуры, акты выполненных работ, книги покупок, карточка счета 44,3 "Расходы на продажу". Договор по перевозке грузов автомобильным транспортом Обществом не был представлен.

В ходе проверки Инспекция установила, что ООО "Раут" состояло на учете в Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области с 03.04.2006, зарегистрировано по адресу: г.Южно - Сахалинск, Коммунистический проспект, 49, снято с учета 09.01.2008. Руководитель (он же учредитель) Гамзяков А.А. Данные о главном бухгалтере отсутствуют. Транспортных средств (имущества) нет. Численность работающих 0 человек. Основной вид деятельности: торговля. Отчетность не представлялась.

В ходе допроса (протокол от 20.05.2010 N 12-21/65) Гамзяков А.А. пояснил, что по просьбе знакомого Немого А. в 2006 году подписал документы о регистрации ООО "РАУТ" в качестве юридического лица. При этом подписи на договорах банковского счета N 02843/1 от 12.04.2006; заявлении на открытие счета от 11.04.2006; анкете клиента от 10.04.2006; карточке с образцами подписей и оттиска печати на ООО "Раут"; доверенности N 5 от 11.05.2006, выданной Шакирову Д.А. на получение выписок и наличных денежных средств КБ "Долинск", не признал, указав, что на всех этих документах не его подпись. За регистрацию ООО "Раут" на свое имя, Гамзяков А.А. получил от Немова А. 3000 рублей.

Пояснил также, что со Светлицкой Т.А., Аникеенко Н.П., Шакировым Д.А., Бондарь К.М. не знаком.

На требование инспекции КБ "Долинск" представлены копии чеков ООО "Раут" на получение наличных денежных средств, согласно которым, снятие наличных денежных средств производилось в 2006 году Шакировым Д.А. по доверенности.

Допрошенный в качестве свидетеля (протокол N 12-21/62 от 14.05.2010) Шакиров Д.А пояснил, что участие в создании ООО "Раут" не принимал, организацию не знает. Об организации ООО "Ло Транс" не знает, с руководителем Аникеенко Н.П. не знаком. Признал получение наличных денежных средств по доверенности от 11.05.2006 N 5, с расчетного счета ООО "Раут", после снятия которых, передавал их Андрею Петровичу, фамилию не знает. Доверенность на получение денежных средств была подписана Гамзяковым А.А. и главным бухгалтером Бондарь К.М., эти люди ему не знакомы. Его работа заключалась в снятии денежных средств со расчетных счетов организаций по доверенностям, наименование других организаций не помнит.

ООО "Аверс"

Инспекцией проведена проверка правомерности отнесения ООО "Ло Транс" на расходы за транспортные услуги указанного контрагента за 2006-2007 г..г. - 334 504028,00 руб. Заявителем были представлены договор по перевозке грузов автомобильным транспортом от 30.04.2007, счета-фактуры, акты выполненных работ, книги покупок, карточка счета 44,3 "Расходы на продажу".

Инспекция установила, что ООО "Аверс" состоит на учете в Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области с 30.05.2006, зарегистрировано по адресу: г.Южно - Сахалинск, пр.Мира, 192 А, кв.58. По адресу регистрации юридическое лицо не находится.

Из решения единственного учредителя ООО "Аверс" от 10.05.2006 следует, что руководителем (единственным учредителем является Лопухова Юлия Викторовна, паспорт серии 60 05 N 325521, выдан 28.07.2005 Первым ОМ УВД г.Шахты Ростовской области (место жительства: Ростовская область, г.Шахты, пр.Ленинского Комсомола, д.48, корпус 2, кв.108.)

В адрес Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области налоговым органом направлено поручение N 12-21/3213 от 10.07.2009 о допросе свидетеля Мирзоян Ю.В. (до замужества Лопухова Ю.В.). Согласно протоколу допроса от 30.07.2009 Мирзоян Ю.В. пояснила, что никакие организации (в том числе ООО "Аверс") она не учреждала; решений об их создании, регистрации не принимала; в период с 01.05.2006 по 31.07.2006 находилась в г.Шахты Ростовской области.

Из протокола допроса свидетеля Матаевой М.Я. от 05.05.2010 N 12-21/59 следует, что в ООО "Аверс" она работала в 2007 году в течение одного месяца по приглашению знакомого Болотова М.В., являющегося руководителем ООО "Аверс".

ООО "Азия Альянс"

Инспекцией проведена проверка правомерности отнесения ООО "Ло Транс" на расходы за транспортные услуги указанного контрагента за 2006-2007 г..г. - 8050847,45 руб. Заявителем были представлены договор по перевозке грузов автомобильным транспортом от 01.03.2007, счета-фактуры, акты выполненных работ, книги покупок, карточка счета 44,3 "Расходы на продажу".

В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что ООО "Азия Альянс" состоит на учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока с 20.06.2006, зарегистрировано по адресу: г.Владивосток, ул.Пушкинская, 21 А. Руководителем (единственным учредителем) является Салгай Д.Н. Основные средства на балансе не числятся. Численность работающих 0 человек. Последняя налоговая отчетность была представлена 10.08.2006 за полугодие 2006 года, нулевая. Вид деятельности: строительство, торговля.

Требование о предоставлении документов (от 25.11.2009 N 13-07/42795), направленное по поручению инспекции ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока, возвращено с отметкой "не значится".

Единственным учредитель Салгай Д.Н. по повестке для дачи пояснений не явился, ответ на запрос, направленный в РУВД для розыска руководителя не поступил.

Таким образом, апелляционный суд признает обоснованным вывод налогового органа о том, что документы от имени контрагентов общества подписаны неустановленными лицами, у названных организаций отсутствуют имущество и транспортные средства, численность работников не превышает одного человека, что в совокупности свидетельствует о том, что хозяйственные операции указанными контрагентами не осуществлялись, а представленные обществом документы не подтверждают обоснованность заявленных расходов.

Кроме того, согласно статье 784 Гражданского кодекса РФ перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки.

Заключение договора перевозки груза в соответствии с пунктом 2 статьи 785 Гражданского кодекса РФ и пунктом 1 статьи 8 Федерального закона от 08.11.2007 N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" подтверждается составлением транспортной накладной.

На основании пункта 3 статьи 8 Федерального закона от 08.11.2007 N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" груз, на который не оформлена транспортная накладная, перевозчиком для перевозки не принимается.

Следовательно, основным первичным учетным документом при осуществлении операций по перевозке грузов является транспортная накладная.

Для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортном применяют товарно-транспортную накладную (форма N 1-Т), утвержденную Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте".

При этом, в силу ч. 1,2 ст. 5 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", п. 1 Постановления Правительства РФ от 08.07.1997 N 835 "О первичных учетных документах" и п. 1 Постановления Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) обязательна для применения всеми организациями на территории Российской Федерации.

Товарно-транспортная накладная выписывается в четырех экземплярах: первый - остается у грузоотправителя и предназначается для списания товарно-материальных ценностей; второй, третий и четвертый экземпляры, заверенные подписями и печатями (штампами) грузоотправителя и подписью водителя, вручаются водителю; второй - сдается водителем грузополучателю и предназначается для оприходования товарно-материальных ценностей у получателя груза; третий и четвертый экземпляры, заверенные подписями и печатями (штампами) грузополучателя, сдаются организации - владельцу автотранспорта.

Третий экземпляр, служащий основанием для расчетов, организация - владелец автотранспорта прилагает к счету за перевозку и высылает плательщику - заказчику автотранспорта, а четвертый - прилагается к путевому листу и служит основанием для учета транспортной работы и начисления заработной платы водителю.

Товарно - транспортная накладная хранится в бухгалтерии организации.

Таким образом, надлежащим первичным учетным документом при осуществлении перевозки груза автомобильным транспортном, подтверждающим факт совершения хозяйственной операции и затраты по перевозке, является товарно - транспортная накладная (форма N 1-Т), наличие которого при реальном осуществлении соответствующих хозяйственных операций обязательно как для отправителя груза, так и для его получателя.

Более того, предоставление товарно - транспортных накладных предусмотрено положениями договоров между Обществом и его контрагентами, как одно из условий для оплаты оказанных услуг.

Представленные в материалы дела товарно-транспортные накладные, на которые делает ссылку заявитель в тексте апелляционной жалобы (л. 16), не соответствуют форме N 1-Т, поэтому не могут быть приняты судом в качестве надлежащего доказательства.

Кроме того, налогоплательщиком не представлены путевые листы грузового автомобиля, которые наряду с товарно-транспортной накладной являются основным первичным документом для расчетов за перевозки грузов, списания ГСМ на расходы по обычным видам деятельности, начислению заработной платы водителю, а также подтверждает производственный характер произведенных расходов.

Не были представлены и договоры-заявки (как пояснил представитель общества в судебном заседании, заявки письменно не оформлялись), иные документы, которые свидетельствовали бы о намерениях перевозки грузов и самих услугах контрагентов; об организации выполнения транспортных услуг по перевозке грузов.

Из представленных актов выполненных работ, в которых указано только название работы и стоимость, не представляется возможным установить характер, объемы и цели выполненных работ, следовательно, и оценить реальность хозяйственной операции.

Таким образом, материалами дела не подтверждается реальность осуществления хозяйственных операций между Обществом и спорными контрагентами.

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения в состав расходов при исчислении налога на прибыль произведенных затрат законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Налоговое законодательство связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов с осуществлением конкретных хозяйственных операций по приобретению товаров, работ, услуг у конкретных поставщиков, по которым указанная сумма налога заявляется налогоплательщиком, в связи с чем, заявитель в силу требований Налогового кодекса РФ и статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязан доказать правомерность своих требований - в данном случае реальных фактов и обстоятельств выполнения спорных работ именно заявленными обществом организациями.

В данном случае как правильно отметил суд первой инстанции факты выполнения спорных работ именно теми организациями, с которыми общество связывает свое право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а также отнесение спорных затрат в составе расходов при исчислении налога на прибыль, материалами дела не подтверждаются.

Довод общества о проявлении должной степени осмотрительности и осторожности в отношении названных контрагентов, апелляционный суд отклоняет в силу следующего.

В силу статей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса РФ, статей 32, 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтверждающихся удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Доказательств того, что обществом при истребовании от данных контрагентов учредительных документов и документов, подтверждающих их государственную регистрацию, были осуществлены действия по проверке реальности существования выбранных организаций как субъектов предпринимательской деятельности, полномочий лиц, представляющих интересы контрагентов, не представлено.

Таким образом, коллегия полагает обоснованным вывод налогового органа о том, что документы от имени контрагентов общества подписаны неустановленными лицами, у названных организаций отсутствуют имущество и транспортные средства, численность работников не превышает одного человека, что в совокупности свидетельствует о том, что хозяйственные операции указанными контрагентами не осуществлялись, а представленные обществом документы не подтверждают обоснованность заявленных расходов.

Принимая во внимание вышеизложенное, материалами проверки полностью подтверждается, что в результате действий налогоплательщика была неправомерно занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций, что повлекло неуплату налога и начисление соответствующих пеней.

Кроме того, поскольку материалами дела не нашла своего подтверждения реальность осуществления хозяйственных операций общества с контрагентами, коллегия считает обоснованными выводы Инспекции о неправомерном предъявлении налогоплательщиком к вычету НДС, что повлекло правомерное доначисление НДС в сумме, соответствующих пеней.

Согласно п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Ссылка Общества о нарушении налоговым органом положений статьи 90 Налогового кодекса РФ, выразившихся в использовании ненадлежащих доказательств по делу, а, именно, допросов свидетелей, проведенных вне рамок выездной налоговой проверки, правомерно отклонено судом первой инстанции в силу следующего.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий одного месяца, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

При этом в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля могут проводиться истребование документов в соответствии со ст. ст. 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы (пункт 6 статьи 101 НК РФ).

Из решения N 12-21/244 от 29.07.2009, проведение дополнительных мероприятий налогового контроля, обусловлено представлением ООО "Ло Транс" 23.07.2010 (вх. N 037851) дополнительных документов, в ходе рассмотрения акта проверки, которые ранее не являлись предметом рассмотрения при ВНП, с целью их исследования, анализа и направления соответствующих запросов, для подтверждения указанных в них данных.

Таким образом, основанием для проведения дополнительных мероприятий налогового контроля явилось представление заявителем дополнительных документов, следовательно, довод о проведении инспекцией допросов свидетелей после окончания проверки не для осуществления налогового контроля, нельзя признать обоснованным.

Принцип допустимости доказательств состоит в том, что суд может использовать только предусмотренные законом виды доказательств и не может допускать по отдельным категориям дел определенные средства доказывания. Протокол допроса гражданина, составленный налоговым органом, в силу статьи 64 АПК РФ является одним из видов доказательств. Закон, предусматривающий использование по данной категории дел в качестве доказательства только протокол, составленный до завершения налоговой проверки, отсутствует.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что налоговый орган вправе использовать протоколы допроса свидетелей, опрошенных по истечении срока проведения выездной налоговой проверки, в качестве доказательства при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, в случае, когда допрос свидетелей был осуществлен в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля и подтвержден решением, оформленным в соответствии с Приложением N 11 к Приказу NММ-3-06/338@.

Вместе с тем, коллегия считает, что суд обоснованно признал довод Общества о нарушении налоговым органом пункта 5 статьи 95 Налогового кодекса РФ, выразившемся в отсутствии доказательств направления заключения эксперта налогоплательщику. В связи с чем, заключение эксперта N 444-4 от 27.08.2010 не подлежит признанию в качестве допустимого доказательства.

Однако, принимая во внимание всю совокупность установленных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки доказательств, коллегия считает их достаточными и полными, чтобы прийти к выводу о том, что Обществом неправомерно занижена налоговая база по налогу на прибыль и неправомерно предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость.

Довод апеллянта о подписании решения Управления N 191 неуполномоченным лицом, апелляционный суд отклоняет.

Апелляционная жалоба на решение Инспекции от 30.08.2010 N 12-21/275 была рассмотрена исполняющей обязанности руководителя Управления Тучковой М. В., в решении N 191 указана дата 25.11.2010.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции было выявлено, что в решении Управления указана неверная дата принятия последнего, что явилось следствием технической ошибкой.

В связи с необходимостью исправления технической ошибки, Управлением 29.07.2010 было принято решение N 122, на основании которого были внесены изменения в решение N 191 путем изменения даты принятия решения на 30.11.2010 вместо ошибочно указанной даты 25.11.2010, при этом в мотивировочной части решения N 122 Управление указало, что фактически решение было принято 30.11.2010, однако вследствие допущенной технической ошибки дата принятия была указана 25.11.2010.

Дата 25.11.2010 соответствует дате подготовке проекта решения Управления, вместе с тем, при принятии 30.11.2010 исполняющей обязанности руководителя Управления Тучковой М. В., решения по результатам рассмотрения апелляционной жалобы дата 25.11.2010 не была откорректирована на фактическую дату принятия.

Несмотря на то, что решение Управления N 191 содержало техническую ошибку, устраненную решением Управления N 122 от 29.07.2010, это обстоятельство не повлекло негативных последствий, выразившихся в нарушении прав Общества, поскольку решение по существу не изменялось.

Остальные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией не принимаются, так как они были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Новых доказательств, влияющих на законность принятого решения, суду не представлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 19 августа 2011 года по делу N А59-482/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

О.Ю. Еремеева А. В. Пяткова