Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 09АП-25623/11

г. Москва

24.10.2011

N 09АП-25623/2011-АК N А40-41874/11-120-261

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Кольцовой Н.Н.

судей:

Лепихина Д.Е., Румянцева П.В.

при ведении протокола

помощником судьи Горловым Р.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2011 по делу N А40-41874/11-120-261, принятое судьей Блинниковой И.А.,

по заявлению ФГУП "ЦентрИнформ" (ОГРН 1097746185195, 191123, Санкт-Петербург г. Шпалерная ул., 26)

к ФАС России (ОГРН 1037706061150, 119017, Москва г. Пыжевский пер, 6),

о признании незаконными решения и предписания от 18.02.2011 по делу N 1 10/84,

при участии:

от заявителя:

Павлов А.Н. по доверенности от 13.09.2010

от ответчиков:

Овчинников М.А. по доверенности от 14.04.2011 г., Огневская Д.В. по доверенности от 01.03.2011 , Шилина Е.В. по доверенности от 22.06.2011

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ФГУП "ЦентрИнформ" с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения от 18.02.2011 г. по делу N 1 10/84-10 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 18.02.2011 г.

Решением суда от 02.08.2011 г. признаны незаконными решение и предписание ФАС России от 18.02.2011 г. по делу N 1 10/84-10 о признании ФГУП "ЦентрИнформ", нарушившим антимонопольное законодательство. При этом суд исходил из того, что ответчик не представил доказательств правомерности принятого решения от 18.02.2011 г. по делу N 1 10/84-10 о нарушении антимонопольного законодательства и выданного на основании него предписания от 18.02.2011 г. по делу N 1 10/84-10.

С решением суда не согласилась ФАС России и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что решением ФАС России правомерно, в соответствии с положениями действующего законодательства, а также с учетом фактических обстоятельств настоящего дела заявитель был признан нарушившим антимонопольное законодательство.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает решение суда законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Заявление по настоящему делу поступило в Арбитражный суд г. Москвы в пределах срока обжалования, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в адрес ФАС России поступило обращение Ассоциации российских предприятий по производству и обслуживанию контрольно кассовой техники "РосКасс" от 19.10.2009 N ЕЛ-101 с жалобой на действия НО РА ЦТО и ФГУП "ЦентрИнформ" о возможном нарушении антимонопольного законодательства со стороны указанных юридических лиц.

По результатам рассмотрения указанного обращения ФАС России возбуждено дело N 1 10/84-10 по признакам нарушения НО РА ЦТО и ФГУП "ЦентрИнформ" ч.2 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и по признакам нарушения ФГУП "ЦентрИнформ" ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Комиссия ФАС России по рассмотрению дела N 1 10/84-10 о нарушении антимонопольного законодательства установила что ФГУП "ЦентрИнформ" осуществляет производство марок-пломб (МП). РА ЦТО является общественной организацией, членами которой являются более 500 центров технического обслуживания контрольно-кассовых машин (далее - ЦТО). Основной вид деятельности РА ЦТО - координация деятельности организаций, задействованных в сфере обслуживания контрольно-кассовой техники (далее - ККТ). До 4 квартала 2009 года ФГУП "ЦентрИнформ" осуществляло поставку МП различным хозяйствующим субъектам по заключенным договорам. На предприятии действовала система скидок на реализуемую продукцию в зависимости от объема поставки. Стоимость МП варьировалась в пределах от 10 до 20 рублей с учетом НДС в зависимости от объема поставляемой партии. КУИ на МП наносили непосредственно покупатели - ЦТО и заводы изготовители (генеральные поставщики) ККТ. РА ЦТО не участвовала в процессе реализации МП и нанесения на них КУИ. С 4 квартала 2009 года ФГУП "ЦентрИнформ" совместно с РА ЦТО внедрили особую систему реализации МП (далее - Система реализации МП), не предусматривающую возможности закупки МП хозяйствующими субъектами непосредственно у производителя. В соответствии с договором поставки NСВК-448 от 10.08.2009, заключенным РА ЦТО и ФГУП "ЦентрИнформ", произведенные последним МП поставляются в адрес РА ЦТО, которая осуществляет сбыт соответствующей продукции через сеть региональных центров по учету и распространению МП (далее - РЦУРы). По состоянию на 01.10.2009 на территории РФ насчитывается 34 РЦУРа. Статус РЦУРа присваивает РА ЦТО. Как правило, РЦУРом назначаются организации, которые имеют членство в РА ЦТО. Созданная схема не предусматривает реализацию МП без нанесенного на них КУИ, услуги по нанесению которого должны оплачиваться покупателем отдельно. В результате РА ЦТО стала эксклюзивным распространителем МП на территории РФ. По результатам выездной проверки ФГУП "ЦентрИнформ" были получены копии письменных уведомлений о расторжении в 4 квартале 2009 года договоров, заключенных ФГУП "ЦентрИнформ" с потребителями МП; выявлены документы и сведения, подтверждающие факт уклонения ФГУП "ЦентрИнформ" от подписания новых договоров на поставку МП с хозяйствующими субъектами. После расторжения договоров с потребителями МП, весь объем МП, производимый ФГУП "ЦентрИнформ", поставлялся в адрес РА ЦТО. Стоимость одной МП составляла 20 рублей с учетом НДС. Согласно условиям указанного выше договора поставки объем заявки РА ЦТО не может быть менее 20000 штук.

В результате проведенного анализа состояния конкурентной среды на рынке МП РФ ФАС России установлено, что доля ФГУП "ЦентрИнформ" на рынке МП в период с 01.01.2009 по 01.01.2010 составляла 98,13 % в общем объеме реализованной продукции на рассматриваемом товарном рынке.

С учетом изложенного, Комиссия пришла к выводу о том, что ФГУП "ЦентрИнформ" занимало доминирующее положение на рынке МП и имело возможность воздействовать на общие условия обращения товара на этом товарном рынке.

Таким образом, Комиссией ФАС России в действиях ФГУП "ЦентрИнформ" установлен факт нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

18.02.2011 года Комиссией ФАС России вынесено решение по делу N 1 10/84-10 о признании ФГУП "ЦентрИнформ" нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части экономически и технологически не обоснованного уклонения (отказа) от заключения договора на поставку марок-пломб для контрольно-кассовой техники.

18.02.2011 года антимонопольным органом на основании решения вынесено предписание об устранении допущенных нарушений.

Заявитель, считая решение и предписание ответчика необоснованными и незаконными, обратился в суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 ФЗ от 26.06.2006 г.. N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно положениям ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как усматривается из материалов дела, ФГУП "ЦентрИнформ" создано 1 апреля 2009 г.. в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 20 марта 2008 г.. N 338-р путем выделения из ФГУП "НТЦ "Атлас".

В соответствии с разделительным балансом к заявителю перешли права и обязательства по 327 договорам, заключенным ФГУП "НТЦ "Атлас" на поставку марок-пломб, а также остатки материалов для их производства.

Как пояснил заявитель, такое большое количество договоров сопровождалось заказом контрагентами небольших партий продукции, нестабильным поступлением заказов, различными сроками поставки по разным договорам, частым неисполнением договорных обязательств заказчиками по срокам оплаты и оплате доставки продукции, необходимостью содержания дополнительного штата работников по оформлению и ведению договоров. Нестабильность заказов сопровождалась простоем оборудования и, как следствие, нерентабельностью производства марок-пломб на тех условиях, которые были прописаны в договорах.

Проведя технико-экономический анализ эффективности производства марок-пломб, заявителем было принято решение согласиться с предложением Российской ассоциации центров технического обслуживания контрольно-кассовых машин (РА ЦТО ККМ) заключить договор на поставку марок-пломб для членов своего объединения. Договор N СВК-448 заключен 10 августа 2009 г.. и предполагает поставку марок-пломб по стоимости 20 рублей. В цену марки-пломбы включены расходы на изготовление, хранение и доставку марок-пломб на склад заказчика. Членами РА ЦТО ККМ являются около 500 организаций, а общее количество ЦТО в Российской Федерации - около 3000.

РА ЦТО ККМ через свои региональные центры учета и распределения (РЦУР) осуществляла сбор и консолидацию заявок и подавала обобщенную заявку на поставку марок-пломб в ФГУП "ЦентрИнформ". Это обеспечивало максимально эффективное использование полиграфического оборудования, которое после исполнения заказа перенастраивалось на выпуск других изделий.

Поскольку основной деятельностью заявителя является деятельность по созданию и внедрению информационных систем для учета производства и оборота различных видов продукции, заявитель, совместно с РА ЦТО ККМ, также предложили рынку автоматизированную информационную систему учета средств защиты контрольно- кассовой техники ("АИС ККТ - защита"). Система позволяет в автоматизированном режиме осуществлять процессы сбора заявок, учета и распределения марок-пломб, также нанесения на них информации в соответствии с действующим законодательством (линейного и двухмерного штрихового кода). Данная информационная система была одобрена Министерством промышленности и торговли Российской Федерации. Информационная система не принята в промышленную эксплуатацию и не обязательна к использованию.

РА ЦТО ККМ и члены этого некоммерческого объединения, а также другие заинтересованные юридические лица, используют "АМС ККТ - защита" для нанесения на марки-пломбы учетной информации. Информационная система также позволяет выявлять факты несанкционированного вскрытия контрольно-кассовой техники, что выгодно ЦТО, поскольку снимает с них ответственность за вмешательство торгующих организаций в фискальную память контрольно-кассовой техники.

Использование "АИС ККТ - защита" не привязано к марке-пломбе конкретного производителя, например заявителя. Нанесение учетной информации может осуществляться на любые марки-пломбы.

Также любая организация может осуществлять нанесение на марки-пломбы по поручению ООО "Визуальный контроль", с которым заявителем заключен договор на осуществление работ по нанесению на марки-пломбы линейного и двухмерного штрихового кода.

В других регионах Российской Федерации информация на марки-пломбы наносится различными организациями, приобретающими у заявителя простую лицензию на использование "АИС ККТ - защита", а в некоторых случаях работы проводятся филиалами заявителя.

Учитывая то обстоятельство, что новая схема организации работ стала экономически и технологически более эффективной, было предложено заказчикам ненадлежащим образом исполняющим обязанности расторгнуть договоры. Предложения о расторжении договоров были направлены только 9 из 327 контрагентов. Кроме того, из пояснений заявителя следует, что производство защищенной от подделок полиграфической продукции является сложным технологическим процессом с использованием различных методов, технологий и материалов. При изготовлении марки-пломбы используется 19 защитных элементов и технологий. Изготовление небольших партий защищенной полиграфической продукции экономически невыгодно, поскольку требует промывки полиграфических машин, их переоснащения, переналадки, настройки и сопровождается дополнительными расходами полиграфических материалов. Полиграфической продукции, изготавливаемой заявителем. Предприятие технологически и экономически заинтересовано в изготовлении одной большой партии продукции вместо нескольких маленьких.

При этом из пояснений заявителя следует и подтверждается материалами дела, что расторгнут только один договор по соглашению сторон (ООО "Инкотекс-Трейд" - письмо от 24.11.2009 г.. N 12). С остальными организациями действие договоров не прекращено. Также заявитель пояснил, что часть контрагентов заявителя, по собственной инициативе прекратили заказывать марки-пломбы у данного предприятия (например, НПЦ "Кубань-Центр-ККМ" - письмо от 02.10.2009 г.. N 68), так как их не удовлетворяла цена и они заключили договоры с другими производителями, поскольку на рынке производства защищенной от подделок полиграфической продукции, в целом, и марок-пломб, в частности, существует серьезная конкуренция - 22 предприятия имеют право и возможности осуществлять их производство.

Указанные обстоятельства ответчиком не опровергнуты.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика привел довод о том, что фактически у заявителя 9 контрагентов. Однако как пояснил заявитель, организация работает по заявкам контрагентов.

Таким образом, указанное количество контрагентов, в проверяемый период направивших заявки, не опровергает доводы заявителя о наличии также иных контрагентов.

Изложенное свидетельствует об отсутствии доминирующего положения заявителя на указанном рынке. Доля ФГУП "ЦентрИнформ" в потребности рынка в марках-пломбах ККТ в 2009 году составляла 7,17 процента.

С учетом указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что со стороны заявителя отсутствовало уклонение либо отказ от заключения договора.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ФАС России не исследовала экономическую и технологическую обоснованность взаимодействия заявителя с РА ЦТО как с основным оптовым приобретателем марок-пломб, а также экономическую обоснованность установления заявителем дифференциации цены марки- пломбы от величины партии продукции, поскольку ФАС России запрашивалась только общая информация о структуре цены марок-пломб без учета размера партии производимой продукции.

Как правильно установлено судом первой инстанции в Решении от 18.02.2011 г.. по делу N 110/84-10 ФАС России неверно определила рынок марок-пломб и долю заявителя на рынке изготовления марок-пломб, поскольку за основу расчета взят период, в котором заявитель не существовал как юридическое лицо. ФГУП "ЦентрИнформ" создано только 1 апреля 2009 г.., в то время как расчет произведен за весь 2009 г..

Доводы ответчика о том, что исследование рынка в период до 01.04.2009 г., не свидетельствует о наличии нарушений при проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на данном товарном рынке, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку положениями статьи 5 Закона "О защите конкуренции" доминирующим положением хозяйствующего субъекта признается положение хозяйствующего субъекта исходя из доли на рынке определенного товара, с учетом конкретного периода.

Суд первой инстанции также обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Марки-пломбы являются защищенной от подделок полиграфической продукцией, порядок изготовления, хранения и учета которой установлен приказом Минфина России от 07.02.2003 г.. N 14н.

Изготовление защищенной от подделок полиграфической продукции не предполагает создание товарных запасов, а осуществляется только под конкретного заказчика. По этой причине не существует рынка марок-пломб, а существует рынок работ (услуг) по их изготовлению под конкретный заказ. Возможность изготовления марок-пломб существует, и в рассматриваемый период существовала у организаций, имеющих лицензию на производство и торговлю защищенной от подделок полиграфической продукцией. В случае, если какую-либо организацию не устраивали условия, на которых осуществляло изготовление и поставка марок-пломб заявителем, они имели возможность разместить заказ на изготовление марок-пломб у другого производителя.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации от 15 ноября 2007 г.. N 03-01-15/15-411 требования к обязательности применения марки-пломбы взаимосвязаны с применением формы паспорта контрольно-кассовой техники и могут реализовываться после вступления в силу приказа об утверждении образца данного документа. Аналогичная позиция изложена в письме ФНС России от 11 марта 2009 г.. N ШС-22-2/181@. До настоящего времени образец паспорта контрольно-кассовой техники не утвержден.

В письме Минфин России от 04.09.2009 N ИМ-9818/05) указывается не на обязательность использования марок-пломб, а на целесообразность вклеивания марок-пломб (в случае их применения) в действующий паспорт контрольно-кассовой техники до утверждения его нового образца.

Таким образом, в действиях ФГУП "ЦентрИнформ" отсутствуют основания для принятия антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания, поскольку экономически и технологически не обоснованного уклонения (отказа) от заключения договора на поставку марок-пломб для контрольно-кассовой техники, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции судом не установлено и соответственно вывод о нарушении заявителем п. 5 ч. 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не основан на нормах действующего законодательства и противоречит представленным доказательствам.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Поскольку ответчик не представил доказательств правомерности принятого решения от 18.02.2011 г. по делу N 1 10/84-10 о нарушении антимонопольного законодательства и выданного на основании него предписания от 18.02.2011 г. по делу N 1 10/84-10, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявление ФГУП "ЦентрИнформ" обосновано и подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2011 по делу N А40-41874/11-120-261 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий - судья:

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин П.В. Румянцев