Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2011 г. N 06АП-4363/11

г. Хабаровск

25 октября 2011 г.

N 06АП-4363/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Песковой Т. Д., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Газпром": Зыкова Наталья Александровна, представитель по доверенности от 20.05.2011; Архипова Наталья Олеговна, представитель по доверенности от 20.05.2011;

от Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору: Волков Олег Юрьевич, представитель по доверенности от 11.01.2011 N 52;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Газпром"

на решение от 25.08.2011

по делу N А73-5381/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Шестак Ж.Г.

по заявлению открытого акционерного общества "Газпром"

к Дальневосточному управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

об оспаривании постановления от 06.05.2011 N 003923

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Газпром" (далее - ОАО "Газпром", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с требованием отменить постановление Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Дальневосточное управление Ростехнадзора, административный орган, Управление) от 06.05.2011 N 003923, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 25.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить ввиду неправильного применения норм материального и процессуального права.

Представители общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

Управление в представленном отзыве, его представитель в судебном заседании отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в период с 14.02.2011 по 11.03.2011 на основании распоряжения руководителя Управления от 02.02.2011 N 51 административный орган проведена плановая выездная проверка в отношении объекта капитального строительства "Магистральный газопровод "Сахалин-Хабаровск-Владивосток".

В ходе проверки объекта капитального строительства установлено, что застройщиком - ОАО "Газпром", посредством привлеченного заказчиком ООО "Газпром инвест Восток" на основании договора от 25.03.2009 N ГИВ 09/03/25/14 юридического лица "Стройгазмонтаж", на Газораспределительной станции (далее по тексту - ГРС) г. Владивосток, входящей в состав объекта капитального строительства Магистральный газопровод "Сахалин-Хабаровск-Владивосток", ведутся строительно-монтажные работы, а именно: строительные работы по монтажу металлических конструкций, технологического оборудования, устройству фундаментов, без разрешения на строительство.

Результаты проверки отражены в акте от 10.03.2011 N 05-27-09-47-07.

Уведомлением от 10.03.2011 N 05-19/1506 ОАО "Газпром" извещалось о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (13.04.2011 в 14 час. 00 мин. по адресу: г. Хабаровск, ул. Ким-Ю-Чена, 45, каб.507). Уведомление направлено по месту нахождения общества и получено им, согласно отметке в уведомлении о вручении, 21.03.2011.

13.04.2011 по факту выявленного нарушения административным органом в отношении ОАО "Газпром", при участии его представителей Докутовича А.Б. и Панферова А.В., составлен протокол N 003923 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении вместе с уведомлением о времени и месте рассмотрения административного дела (06.05.2011 в 11 час. 00 мин. по адресу: г. Хабаровск, ул. Ким-Ю-Чена, 45, каб. 507) направлены по юридическому адресу ОАО "Газпром" и получены адресатом, согласно почтовой карточке о вручении, 21.04.2011.

06.05.2011. Дальневосточным управлением Ростехнадзора по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении вынесено постановление N 003923, которым ОАО "Газпром" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, общество обжаловало его в суд, который отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) установлено, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом.

Согласно части 2 статьи 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

В силу части 7 статьи 51 ГрК РФ в целях строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченные органы заявление о выдаче разрешения на строительство.

Пунктом 16 статьи 1 ГрК РФ установлено, что застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6 постановления от 17.02.2011 г.. N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

При этом, в соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, лицами, осуществляющими строительство реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи.

Таким образом, уполномоченный орган выдает разрешение на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства только застройщику на основании его заявления о выдаче разрешения на строительство, следовательно, обязанность по получению разрешения на строительство объекта капитального строительства возложена действующим законодательством именно на застройщика, то есть лицо, которое обеспечивает на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Материалами дела подтверждается и установлено судом, что ОАО "Газпром" является застройщиком объекта капитального строительства и именно оно является лицом, на которого возложена обязанность по получению разрешения на строительство объекта капитального строительства, то есть является застройщиком.

Также проверкой установлено, что на ГРС г. Владивосток, входящей в состав объекта капитального строительства Магистральный газопровод "Сахалин-Хабаровск-Владивосток" без разрешения на строительство ведутся строительные работы по монтажу металлических конструкций, технологического оборудования, устройству фундаментов, то есть строительно-монтажные работы, которые не включены в Перечень видов подготовительных работ, которые могут выполняться до выдачи разрешений на строительство объектов, предусмотренных подпрограммой "Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе" федеральной целевой программы "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года" и необходимых для проведения встречи глав государств и правительств стран участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 г", утвержденный Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 05.06.2009 N 204 (в ред. Приказов Минрегиона РФ от 25.06.2010 N 300, от 16.02.2011 N).

Данный факт подтверждается актом проверки от 10.03.2011 N 05-27-09-47-07, составленным должностными лицами Дальневосточного Управления Ростехнадзора, Департамента Росприроднадзора по ДФО, в присутствии представителей ООО "Газпром инвест Восток" (заказчик), ООО "Стройгазмонтаж" (лицо, осуществляющее строительство по договору, генеральный подрядчик), ООО "Газпром трансгаз Томск" (лицо, осуществляющее строительный контроль заказчика по договору, исполнитель), ООО "Газпром газнадзор" (лицо, осуществляющее строительный контроль заказчика по договору, соисполнитель), ООО "СГК-Трубопроводстрой" (лицо, осуществляющее строительство по договору, субподрядчик).

Факт производства ОАО "Газпром" вышеперечисленных строительно-монтажных работ подтверждается также и разрешением на осуществление строительства ГРС г. Владивосток, полученным обществом от 20.05.2011.

Таким образом, судом установлено и подтверждается материалами дела, что ОАО "Газпром", являясь застройщиком объекта капитального строительства Магистральный газопровод "Сахалин-Хабаровск- Владивосток", расположенного по адресу: Приморский край, на момент проверки ГРС г. Владивосток, входящей в состав данного объекта капитального строительства, осуществляло строительные работы по монтажу металлических конструкций, технологического оборудования, устройству фундаментов без разрешения на строительство, что образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Факт административного правонарушения, совершенного обществом, подтверждается, в частности, протоколом об административном правонарушении N 003923 от 13.04.2011, актом проверки от 10.03.2011 N 05-27-09-47-07.

Вина общества выражается в непринятии всех зависящих от него мер по соблюдению требований, предусмотренных действующим законодательством в области градостроительной деятельности, при этом у общества имелась реальная возможность обеспечить выполнение вышеуказанных требований. Обществом не представлено суду доказательств, свидетельствующих о принятии им всех возможных мер, направленных на предупреждение правонарушения. Также не представлено доказательств наличия объективных причин, препятствующих соблюдению юридическим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность.

Фактические обстоятельства дела не свидетельствуют об исключительности ситуации, позволяющей признать правонарушение малозначительным и применить статью 2.9. КоАП РФ, как это сформулировано в пункте 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Кроме того, применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Довод общества о том, что административный орган вышел за рамки проведения проверки, а именно: в уведомлении о проведении проверки указано, что проверка будет проводиться на участке от км 1400 до ГРС г. Владивосток, уде был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно им отклонен, поскольку плановая выездная проверка проводилась на основании распоряжения руководителя Дальневосточного Управления Ростехнадзора от 02.02.2011 N 51 в отношении всего объекта капитального строительства "Магистральный газопровод "Сахалин-Хабаровск-Владивосток", в состав которого входит и ГРС г. Владивосток.

Судом не установлено фактов, свидетельствующих о нарушении административным органом порядка проведения проверки, проверка проведена в соответствии с требованиями статьи 54 Градостроительного кодекса РФ, Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2006 г. N 54, РД-11-04-2006.

Довод заявителя о нарушении Дальневосточным управлением Ростехнадзора положений пункт 1 ст. 4.5., части 2 статьи 25.1, пункт 2 статьи 24.4 КоАП РФ, выразившемся в рассмотрении дела об административном правонарушении в отсутствие представителя общества при наличии ходатайства об отложении рассмотрения дела, уже был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно им отклонен ввиду следующего.

Материалами дела подтверждается, что 06.05.2011 в адрес руководителя Дальневосточного управления Ростехнадзора от представителей ОАО "Газпром" А.Б. Докутовича, действующего на основании доверенности от 06.04.2011 N 2-7741 и А.В. Панферова, действующего на основании доверенности от 06.04.2011 N 2-7739, в канцелярию Управления по адресу: г. Хабаровск, ул. Запарина, д. 76, поступили ходатайства об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении, зарегистрированные под входящими NN 3295, 3317. Со слов представителей заявителя, ходатайства были сданы в канцелярию 06.05.2011 около 11-00 час.

При этом, рассмотрение дела об административном правонарушении в отношении ОАО "Газпром" назначено в тот же день 06.05.2011 г.. в 11 час. 00 мин. по адресу: г. Хабаровск, ул. Ким-Ю-Чена, 45, каб. 507.

Таким образом, вышеуказанные ходатайства поступили в канцелярию административного органа по адресу: г. Хабаровск, ул. Запарина, 76, то есть по иному адресу, чем указан в уведомлении о рассмотрении дела от 13.04.2011 N 05-19/2252, за несколько минут до начала рассмотрения дела, в связи с чем не были своевременно переданы должностному лицу, уполномоченному рассматривать дело об административном правонарушении.

Как следует из пояснений представителей административного органа, о данных ходатайствах должностным лицам Управления, находящимся по адресу: г. Хабаровск, ул. Ким-Ю-Чена, 45, каб. 507, стало известно только в 12 час. 10 мин., то есть после окончания рассмотрения дела (в 11-45 час), а именно: в момент прибытия вышеуказанных представителей общества по адресу, указанному в уведомлении о рассмотрении дела.

При этом на момент рассмотрения дела должностное лицо Дальневосточного управления Ростехнадзора располагало доказательствами надлежащего уведомления субъекта правонарушения о времени и месте совершения процессуального действия, в связи с чем при отсутствии к началу рассмотрения дела сведений о поступивших ходатайствах, вынесло оспариваемое постановление без участия законного представителя общества, извещенного надлежащим образом. Уведомление со сведениями о дате и месте рассмотрения дела было получено ОАО "Газпром", согласно почтовой карточке о вручении, 21.04.2011 г.. Факт надлежащего извещения законного представителя ОАО "Газпром" о времени и месте рассмотрения дела представителями Общества в судебном заседании не оспаривался.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом процессуального требования является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанное нарушение носит существенный характер и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данным нарушением вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, а также принимая во внимание, что рассмотрение дела об административном правонарушении в отсутствие законного представителя ОАО "Газпром", при его надлежащем извещении, не повлияло на результат рассмотрения дела и не привело к принятию незаконного постановления, суд первой инстанции обоснованно счел данное нарушение несущественным.

Также подлежит отклонению довод общества о нарушении Управлением при вынесении оспариваемого постановления сроков давности привлечения к ответственности, установленных статьей 4.5 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения в силу части 2 статьи 4.5 КоАП РФ срок, предусмотренный частью 1 вышеназванной статьи, при длящемся административном правонарушении начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения, то есть со дня выявления факта его совершения лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении.

Как указано в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.

Ссылаясь на истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, общество указывает, что данный срок следует исчислять от даты проведения административным органом проверки непосредственно на объекте, то есть 16.02.2011, поскольку полагает данную дату днем обнаружения административного правонарушения.

Между тем, в период нахождения на строительной площадке у должностных лиц Управления отсутствовали достаточные данные, позволяющие сделать вывод о совершении организацией правонарушения.

В день непосредственной фиксации факта проведения работ инспектор, на данной стадии проверки, учитывая объем строительных работ и протяженность объекта, не может с полной достоверностью установить законность и обоснованность осуществления строительных работ, поскольку разрешительная документация, в том числе и разрешение на строительство, на строительных площадках не хранится, а находится в районе дислокации законных представителей из числа застройщика, заказчика и иных лиц, осуществляющих строительство.

Таким образом, должностные лица Управления в период нахождения на строительной площадке на ГРС г. Владивосток лишь зафиксировали факт и объемы проведенных строительных работ. При этом, присутствовавшие представители заказчика и лица, осуществляющего строительство, не могли достоверно и документально обосновать факт наличия, либо отсутствия разрешения на строительство.

В связи с изложенным, в рамках сроков, установленных для проведения проверки распоряжением руководителя Дальневосточного управления Ростехнадзора Управления от 02.02.2011 N 51, административный орган установил обществу срок предоставления разрешительной документации на строительство до 10.03.2011.

В установленный срок ответственными должностными лицами объекта строительства разрешение на строительство ГРС г. Владивосток представлено не было, в связи с чем, административным органом сделан вывод о нарушении обществом требований градостроительного законодательства, что и зафиксировано 10.03.2011 в акте проверки.

Таким образом, в рассматриваемом случае днем обнаружения и выявления совершенного обществом административного правонарушения следует считать дату 10.03.2011, то есть дату составления акта от 10.03.2011 N 05-27-09-47-07.

Следовательно, двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, и исчисляемый с момента составления акта проверки, истекал 10.05.2011, в то время как постановление Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N 003923 вынесено 06.05.2011, то есть в пределах установленного срока.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 211, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.08.2011 по делу N А73-5381/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Т.Д. Пескова Е.Г. Харьковская