Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 09АП-25672/11

г. Москва

Дело N А40-109492/10-90-598

24 октября 2011 г.

N 09АП-25672/2011- АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Пушика Ю.А.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011

по делу N А40-109492/10-90-598, принятое судьей Петровым И.О.

по заявлению Индивидуального предпринимателя Пушика Ю.А.

(ОГРНИП 304770000456762; адрес: 117639, г. Москва, ул. Чертановская, д.1В, к.1, кв.95)

к ИФНС России N 26 по г. Москве (ОГРН 1047726027095; адрес: 117639, г. Москва, Черноморский б-р, 1,1)

третье лицо УФНС России по г. Москве (ОГРН 1047710091758; адрес: 115191, г.Москва, ул. Б. Тульская, 15)

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Пушик Ю.А.

от заинтересованного лица - Свершков А.П. по дов. N 02-14/11200 от 23.06.2011

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Пушик Ю.А. (далее - заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании решения N 17-15/605/15705 от 30.07.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" незаконным.

Арбитражный суд города Москвы решением от 17.08.2011 в удовлетворении заявления Индивидуального предпринимателя Пушика Юрия Александровича о признании незаконным решения налогового органа N 17-15/605/15705 от 30.07.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" отказал.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица - УФНС России по г. Москве в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 инспекцией проверены следующие виды налогов: налог на доходы физических лиц за 2007 год, единый социальный налог за 2007 год, налог на добавленную стоимость за 2007 год, единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2008-2009 года.

В соответствии с уведомлением о возможности применения упрощенной системы налогообложения N 6160 заявителю разрешено применение упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения "доходы", начиная с 01.01.2008.

Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что изложенные доводы налогового органа являются обоснованными, требования заявителя несостоятельны.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель приводит доводы о том, что суд отклонил поданное ходатайство заявителя об отложении судебного заседания, так как адвокат ИП Пушика Ю.А. по вине перевозчика не смог прилететь в г. Москву и предъявить суду документы доказывающие, что расходная часть за 2007 год занижена на 883 950, 90 руб.

Суд апелляционной инстанции исследовав материалы дела, установил, что Арбитражным судом данное ходатайство было правомерно отклонено, поскольку в судебном заседании присутствовал сам ИП Пушик Ю.А. (протокол судебного заседания от 12.08.2011-т. 3, л.д. 119).

Довод заявителя о занижении инспекцией расходной части заявителя, является необоснованным применительно к первичным документам, которые находятся в материалах уголовного дела N 1-732/2008 Чертановского районного суда г. Москвы.

При разрешении данного спора суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с актом N 56 от 27.05.2008 "Отдела по налоговым преступлениям УВД по ЮАО г. Москвы" (т. 2, с. 129-145), проведена проверка заявителя по вопросу соблюдения порядка уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

Период проверки проводимой инспекцией за 2007 год, совпал с периодом проверки за 2007 год проведенной "Отделом по налоговым преступлениям УВД по ЮАО г. Москвы". Первичные документы у заявителя были изъяты и приобщены к материалам уголовного дела N 1-732/2008 Чертановского районного суда г. Москвы. Инспекция была ознакомлена с материалами уголовного дела и документами бухгалтерского и налогового учета, частично представленными в арбитражном деле (т. 2, л.д. 47-50, т. 3, л.д. 64-114).

Позиция инспекции в отношении расходной части заявителя за 2007 год основывалась на документах имеющихся в материалах уголовного дела и совпала с актом проверки N 56 от 27.05.2008 "Отдела по налоговым преступлениям УВД по ЮАО г. Москвы" (т. 2, л.д. 129-145). К данному акту имеется приложении N 2 в виде таблицы, в которой отражены расходы заявителя за 2007 год (т. 2, с. 140-144).

В таблице цифровые показатели соответствуют номеру накладной или акта. Расходы заявителя за 2007 год, в соответствии с документами, составили 3 144 969, 65 руб. (т. 2, л.д. 144).

Основываясь на документах имеющихся в уголовном деле, инспекция полностью приняла все расходы заявителя. В ходе выездной налоговой проверки документы бухгалтерского учета заявителем не представлялись.

Приложенные к апелляционной жалобе доверенности подтверждают позицию налогоплательщика о том, что он часть расходов оплачивал наличными денежными средствами.

В пункте 2.1, акта проверки N 56 от 27.05.2008 "Отдела по налоговым преступлениям УВД по ЮАО г. Москвы" (т. 2, с. 130) указано, что расчеты с поставщиками производились как в безналичном, так и наличными денежными средствами. Сотрудниками "Отдела по налоговым преступлениям УВД по ЮАО г. Москвы" в данном акте не выявлено нарушений связанных с неполной оплатой расходов заявителя. Соответственно, что инспекция основываясь на материалах уголовного дела, также не выявила нарушений связанных с неполной оплатой расходов.

Данное основание ИП Пушик Ю.А. без пояснений применительно к первичным документам, а также доказательств получения наличных денежных средств (приходный кассовый ордер, кассовый чек), является необоснованным.

Довод заявителя о том, что суд отклонил ходатайство о допросе свидетеля ИП Богомоловой С.В., которая, по мнению налогового органа, позиционируется как компания "однодневка", однако ИП Богомолова С.В. успешно представляет авто услуги по настоящее время, при этом оплата заявителем авто услуг ИП Богомоловой С.В. не включена судом в расходы 2007 года не может быть принят во внимание.

В отношении подтверждения расходов по взаимоотношениям с ИП Богомоловой Э.В. в материалах уголовного дела отсутствовали какие-либо документы. Инспекция в оспариваемом решении (т. 1, с. 19-20) отразила, что Межрайонная ИФНС России N 19 по Свердловской области входе рассмотрения поручения ИФНС России N 26 по г. Москве направила копии истребуемых документов, подтверждающих взаимоотношения ИП Богомоловой С.В. и ИП Пушик Ю.А., однако данные документы в инспекцию не поступили.

Таким образом, в связи с отсутствием документов подтверждающих взаимоотношения заявителя с ИП Богомоловой С.В. не возможно определить сумму расходов, а также к какому периоду они относятся. Данные документы также не были представлены заявителем в суд первой инстанции, причины их не представления заявитель не пояснил.

В апелляционной жалобы приведен довод о том, что налог по УСН "доходы" за 2-й квартал 2008 года заявитель уплатил платежным поручением N 2 от 02.07.2008, но ошибочно не указал КБК и денежные средства инспекция положила не на невыясненные платежи, а на КБК 18210501020011000110, т.е. УСН "доходы-151%" и от заявителя данную информацию скрывали почти три года. Эти налоги федеральные они были уплачены, а не подача деклараций не была попыткой уклонения от уже уплаченного налога. А значит штрафовать и начислять пени за вовремя уплаченный налог нельзя.

Суд апелляционной инстанции считает доводы заявителя несостоятельными по следующим основаниям.

Заявителем на возражение по акту камеральной проверки был представлен приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 26.09.2008 по делу N 1-732/2008.

В соответствии с представленным приговором суда заявитель был признан виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 1, ст. 198 УК РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб. В результате рассмотрения данного дела было установлено, что заявитель умышленно уклонился от уплаты НДС в период с 01.07.2007 по 31.12.2007, в крупном размере, путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, в крупном размере на общую сумму 112 401, 98 руб.

Таким образом, за рамками рассмотрения Чертановского районного суда г. Москвы остались первый и второй кварталы 2007 год, которые были рассмотрены в ходе выездной налоговой проверки и отражены в акте от 29.06.2010 N 17-13/426/16.

Платежное поручение N 2 от 02.07.2008 на сумму 177 000 руб. в счет погашения задолженности по налогам за период 01.01.2005 по 31.12.2007 представлено заявителем на возражения по акту проверки N 17-13/426/16 от 29.06.2010 (т. 1, с. 42-58).

В платежном поручении N 2 от 02.07.2008 не были заполнены все обязательные поля и реквизиты платежного поручения, поэтому оно попало в разряд невыясненного платежа и не нашло своего отражения в лицевом счете заявителя, который ведется налоговым органом.

Рассмотрев возражения ИП Пушик Ю.А., инспекцией было предложено ему обратиться с заявлением об уточнении платежа, которое было им представлено 21.07.2010 (т. 1, с. 65). В данном заявлении ИП Пушик Ю.А. просит произвести зачет уплаченной суммы по платежному поручению N 2 от 02.07.2008 следующем образом: сумму 121 334 руб. - в счет уплаты НДС, сумму 55 666 руб. - в счет уплаты "Упрощенной системы налогообложения", за 2 квартал 2008 год.

Рассматривая возражения заявителя, инспекция руководствовалась п. 7, ст. 45 НК РФ - поручение на перечисление налога в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства заполняется налогоплательщиком в соответствии с правилами заполнения поручений. Указанные правила устанавливаются Министерством финансов Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации. Заявителем были нарушены правила заполнения платежного поручения, так как на каждый вид налога он должен был составлять отдельное поручение.

В данном пункте указано, что в случае, предусмотренном настоящим пунктом, на основании заявления налогоплательщика и акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам, если такая совместная сверка проводилась, налоговый орган принимает решение об уточнении платежа на день фактической уплаты налогоплательщиком налога в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства. При этом налоговый орган осуществляет пересчет пеней, начисленных на сумму налога, за период со дня его фактической уплаты в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства до дня принятия налоговым органом решения об уточнении платежа.

С учетом изложенных обстоятельств, налоговым органом принято решение не отражать в решении о привлечении к налоговой ответственности, выявленную сумму задолженности по НДС за 2007 год в размере 121 333, 80 руб., до уточнения платежного поручения и произведения в дальнейшем зачетов в порядке ст. 78 НК РФ. Однако, так как данная сумма была установлена актом налоговой проверки, она была внесена в лицевой счет заявителя, который ведется инспекцией для контроля начисления и уплаты налогов, сборов, пеней, штрафов.

Налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 и 2 кварталы 2007 года в инспекцию не представлялись. В результате чего установлено нарушение пункта 6 статьи 174 Налогового кодекса РФ. Однако заявитель за 1 квартал 2007 год не был привлечен к налоговой ответственности по п. 2, ст. 119 НК РФ, в связи с истечением срока давности.

За второй квартал 2007 год заявитель привлечен к налоговой ответственности в размере 9 088 руб.

В результате выездной налоговой проверки правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет НДС за 2007 год по решению N 17-15/605/15705 от 30.07.2010, на основании полученных копий первичных документов в Чертановском районном суде г. Москвы, а также имеющейся банковской выписки, инспекция выявила задолженность в размере 121 333, 80 руб. С учетом осуществленного зачета по решению N 2650 от 03.02.2011 на сумму 76 315, 68 руб., задолженность по уплате НДС составляет 45 018, 12 руб. На данный момент эта сумма задолженности продолжает числиться в лицевом счете заявителя.

Заявитель о проведенных зачетах был уведомлен письмом УФНС России по г. Москве N 19-14/01167 от 08.02.2011.

После проведения зачетов N 133, 134, 2650, 2651, 2653, 2654 от 03.02.2011 у заявителя отсутствуют правовые основания заявлять о бездействии со стороны инспекции, так как права заявителя не нарушаются.

Налоговым органом соблюден порядок, предусмотренный ст.ст. 46, 47, 69, 70, 76, а доводы заявителя о несоблюдении внесудебного порядка взыскания задолженности являются необоснованными.

Факт повторного привлечения к ответственности за совершение одного и того же правонарушения судом не установлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что инспекции по требованию N 2712 от 09.04.2008 о представлении документов для проведения налоговой проверки за 2007 год документы были представлены, результаты проверки не доводились, документы не возвращены. Но свое отражение эта проверка нашла в решении N 17-15/605/15705 от 30.07.2010, допрос Лысова А.В., протокол N 109 от 20.10.2008 отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В отношении требования N 2712 от 09.04.2008 (т. 1, л.д. 64) судом установлено, что налоговый орган, руководствуясь ст. 88 НК РФ должен проводить камеральную налоговую проверку по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС по декларациям за 2007 год. Проверка не была проведена в связи с тем, что документы (копии) не были представлены в связи с их изъятием сотрудниками "Отдела по налоговым преступлениям УВД ЮАО по г. Москве". В судебном заседании ИП Пушик Ю.А. не были представлены доказательства подтверждающие направление документов в инспекцию.

В отношении допроса свидетеля Лысова А.В., отраженного в решении инспекции N 17-15/605/15705 от 30.07.2010 (т. 1, л.д. 20) судом установлено, что допрос оформлен протоколом N 109 от 20.10.2008 и не имеет отношения к попытке инспекции провести камеральную проверку в отношении ИП Пушик Ю.А.

Если обратить внимание на дату требования 09.04.2008 и дату проведения допроса 20.10.2008, можно определить, что разница во времени составляет полных шесть месяцев, что превышает трех месячный срок проведения камеральной проверки.

Свидетель Лысов А.В. допрашивался в рамках выездной налоговой проверки по вопросам его деятельности в ООО "Тэрэкс" (протокол от 20.10.2008 N 109). В ходе допроса он пояснил, что в 2002 году он терял паспорт, после чего оказалось, что он стал директором и учредителем ООО "Тэрэк" и еще в более двенадцати организациях. К данным организациям он не имеет никакого отношения.

В допросе от 31.03.2008 N 22 свидетель Лысов А.В. допрашивался ИФНС России N 7 по г. Москве, в рамках мероприятий налогового контроля по вопросам его деятельности в ООО "Центр-Сарой". В ходе допроса он пояснил, что к организациям зарегистрированным на его имя он не имеет никакого отношения. Финансово-хозяйственные документы от своего имени не подписывал.

Данные протоколы допросы подтверждают тот факт, что документы ООО "ВостокТрейд" от своего имени Лысов А.В. не подписывал. Инспекция, имея данные протоколы допроса, полностью учла произведенные расходы ИП Пушик Ю.А. в отношении контрагента ООО "ВостокТрейд", поскольку не оспаривалась реальность оказания услуг заявителем, связанных с транспортными перевозками на автомобильном транспорте.

Суд первой инстанции полностью учел документы в расходной части при определении налогооблагаемой базы ООО "ВостокТрейд", следовательно, судом при оценке имеющихся доказательств в деле была дана правильная оценка, не нарушающая прав заявителя.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что заявитель подписал 11.08.2011 акт согласования налоговой задолженности со своими возражениями. Но представитель инспекции 12.08.2011 принес на судебное заседание акт согласования без подписи заявителя и без его возражений, а суд этот акт принял.

Суд апелляционной инстанции исследуя обстоятельства дела считает довод заявителя необоснованным, поскольку определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2011 стороны по делу были повторно обязаны провести двухстороннюю сверку.

Инспекцией было выслано уведомление по адресу регистрации заявителя о дате и времени проведения сверки (т. 2, л.д. 63). Направление данного уведомления подтверждается реестром отделения связи N 639 г. Москвы (т. 2, л.д. 64), в качестве доказательств получения данного уведомления инспекция приложила распечатанную информацию с сайта "Почта России" (т. 2, л.д. 65-66). В указанное заявителю время для проведения сверки он не явился.

Выполняя определение суда инспекцией 05.08.2011 представлены в канцелярию суда письменные пояснения инспекции от 04.08.2011 N 02-14/14971 (т. 2, л.д. 112-126), к которым был приложен акт сверки за период с 01.01.2011 по 01.08.2011 подписанный только сотрудником инспекции (т. 2, л.д. 67-111).

Заявителю 05.08.2011 в помещении инспекции передана копия письменных пояснений налогового органа от 04.08.2011 N 02-14/14971, что подтверждается подписью ИП Пушик Ю.А. на первом листе данных пояснений.

В письменных пояснениях инспекцией (т. 2, л.д. 123-124) на основании приложенных решений о зачете (т. 2, л.д. 146-150, т. 3, л.д. 1), были даны пояснения по вопросу зачета суммы 177 000 руб., в связи с определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2011.

Налоговым органом 12.08.20011 представлена сравнительная таблица по суммам указанным в акте сверки и резолютивной части оспариваемого решения (т. 3, л.д. 117).

Заявитель самостоятельно прибыл в инспекцию на сверку 11.08.2011, в последний день перед судебным заседанием, назначенным на 12.08.2011. С заявителем была проведена сверка и выданы отдельно четыре копии актов сверки, по следующим периодам: 01.01.2008 - 30.12.2008; 01.01.2009 - 30.12.2009; 01.01.2010 -30.12.2010; 01.01.2011 - заканчивая по состоянию на 01.08.2011.

Кроме того, в материалах настоящего дела отсутствуют письменные возражения заявителя по акту сверки за период с 01.01.2011-01.08.2011.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и подлежат отклонению.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011 по делу N А40-109492/10-90-598 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Р.Г. Нагаев