Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 08АП-7064/11

город Омск

24 октября 2011 г.

Дело N А70-5010/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Лотова А.Н., Гладышевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7064/2011) Общества с ограниченной ответственностью "Подъем Мост-Сервис" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 июля 2011 года, принятое по делу N А70-5010/2011 (судья Безиков О.А.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Подъем Мост-Сервис" (ОРГН 1027201234367, ИНН 7217001066) к Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области об оспаривании в части решения N 2.8-57/9/47 дсп от 22.03.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Подъем Мост-Сервис" - Харитонова С.А. по доверенности от 25.01.2011 сроком действия 3 года (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Пилькова Е.Ф. по доверенности от 25.01.2011 сроком действия 3 года (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области - Великих Т.С. по доверенности от 14.01.2011 сроком действия до 31.12.2012 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Григорьева И.Г. по доверенности 14.01.2011 сроком действия до 31.12.2012 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Желудкова Т.С. по доверенности от 22.06.2011 сроком действия до 31.12.2011 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Подъем Мост-Сервис" (далее - ООО "Подъем Мост-Сервис", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения N 2.8-57/9/47 дсп от 22.03.2011 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 12 по Тюменской области, инспекция, налоговый орган), в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 512 171 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 359 008,98 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 961 676 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.07.2011 по делу N А70-5010/2011в удовлетворении требований налогоплательщика отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Подъем Мост-Сервис" обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Межрайонной ИФНС России N 12 по Тюменской области проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО "Подъем Мост-Сервис", в том числе, по вопросу правильности уплаты налога на добавленную стоимость за период с 1 января 2007 г. по 31 декабря 2009 г.

По окончании проверки налоговым органом составлен акт N 2.8-50/1/2дсп от 20.01.2011.

По результатам рассмотрения указанного акта и проведения мероприятий дополнительного контроля, а также возражений налогоплательщика инспекцией было принято решение N 2.8-57/9/47 дсп от 22.03.2011 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением N 2.8-57/9/47 дсп от 22.03.2011 заявителю, в том числе, доначислен налог на добавленную стоимость в размере 5 512 171 руб., начислены пени по нему в сумме 1 359 008,98 руб., также заявитель привлечен к налоговой ответственности за неуплату НДС в виде штрафа в размере 961 676 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с вынесенными в отношении него ненормативным правовым актом в указанной части, считая не правомерным привлечение его к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа, доначисление ему налогов, начисление пеней, подал апелляционную жалобу на оспариваемое решение Межрайонной ИФНС России N 12 по Тюменской области в Управление Федеральной налоговой службы Тюменской области. Поскольку решением Управления от 06.05.2011 N 0323 по результатам рассмотрения жалобы решение инспекции оставлено без изменения, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Тюменской области с выше указанными требованиями.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела установил, что основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, начисления пени и штрафа, в оспоренных ООО "Подъем Мост-Сервис" суммах, послужили выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды при исчислении НДС в 2007-2009 годах посредством документального оформления сделок с обществом с ограниченной ответственностью "Строй Универсал", обществом с ограниченной ответственностью "Таис", обществом с ограниченной ответственностью "Инфотрейд", обществом с ограниченной ответственностью "К-Трейд", которые, по мнению налогового органа, фактически не совершались.

Проанализировав выводы налогового органа, основанные на установленных в ходе выездной проверки обстоятельств, суд первой инстанции согласился с проверяющими о том, что общество заявило право на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку сделки с перечисленными контрагентами не обладают признаками реальности, а представленные в обоснование налоговой выгоды документы содержат недостоверные сведения в части подписей уполномоченных лиц, выполнения работ, поставки и перемещения товаров.

Суд, исходя из положений статей 65, 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив в совокупности обстоятельства дела и имеющиеся доказательства, исследовав первичные документы, касающиеся взаимоотношений заявителя с ООО "СтройУниверсал", ООО "Таис", ООО "Инфотрейд", ООО "К-Трейд", а также материалы выездной налоговой проверки, посчитал, что представленные обществом документы не отвечают критериям, установленным вышеуказанными нормами права, кроме того, сведения, указанные в данных документах, являются недостоверными, в связи с чем, применение налоговых вычетов по спорным хозяйственным операциям с указанными контрагентами, неправомерны.

ООО "Подъем -Сервис" в апелляционной жалобе и дополнениях к ней просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. По мнению подателя жалобы, выводы инспекции и суда первой инстанции о получении им необоснованной налоговой выгоды от операций с контрагентами ООО "Строй Универсал", ООО "Таис", ООО "Инфотрейд", ООО "К-Трейд" являются ошибочными и не подтвержденными надлежащими доказательствами. При этом, общество является добросовестным налогоплательщиком, представило все необходимые документы, содержащие достоверные сведения, касающиеся реально произведенных хозяйственных операций.

Межрайонная ИФНС России N 12 по Тюменской области представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором, изложив обстоятельства, установленные в ходе выездной проверки, доводы налогоплательщика отклонила и указала на законность дополнительного начисления спорных сумм НДС, пени и штрафа, а, соответственно, на отсутствие оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей налогоплательщика, поддержавших доводы апелляционной жалобы, и представителей налогового органа, возразивших против удовлетворения требований ООО "Подъем Мост-Сервис". Представителями Межрайонной ИФНС России N 12 по Тюменской области было заявлено ходатайство об отмены обеспечительных мер, принятых в рамках настоящего арбитражного дела.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, основанием для отнесения на налоговые вычеты сумм НДС являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов, учитываемых для целей налогообложения, лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить, достоверность осуществления хозяйственной операции.

В соответствии с Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. В то же время недобросовестный налогоплательщик не должен пользоваться тем же режимом правовой защиты, что и добросовестный. Налоговое законодательство не ставит право налогоплательщика-экспортера на возмещение налога в зависимость от факта уплаты в бюджет налога поставщиками продукции.

Основанием для отказа в налоговой выгоде может являться недобросовестность налогоплательщика в отношениях с поставщиками. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, не проявил необходимую осмотрительность при выборе контрагентов.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций), а также осмотрительность налогоплательщика при выборе контрагентов.

В части взаимоотношений с ООО "Строй Универсал".

Из материалов дела следует, что между ООО "Подъем Мост-Сервис" и ООО "СтройУниверсал" был заключен договор на поставку строительных материалов N 1134 от 27.11.2009. Заявитель, представив в инспекцию документы, подтверждающие поставку ООО "СтройУниверсал" строительных материалов, предъявил к вычету налог на добавленную стоимость, отраженный в счет-фактуре N 1112 от 27.11.2009, на сумму 1 271 642 руб.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "СтройУниверсал" не находится и никогда не находилось по месту регистрации по адресу: г. Омск, ул. Губкина, 22/1. Данное обстоятельство подтверждается актом обследования адреса места нахождения юридического лица N 1 от 27.10.2010, показаниями свидетелей Чинарева В.В. (собственник двухэтажного здания по адресу: г. Омск, ул. Губкина, 22/1) и Викторова А.Е. (директор ООО "Мясолюб", арендующего с 2003 г. 1 этаж двухэтажного здания по адресу: г. Омск, ул. Губкина, 22/1); директор ООО "СтройУниверсал" Шабан А.В. отрицает свое причастие к финансово-хозяйственной деятельности общества, также отрицает подписание им каких-либо первичных документов от имени ООО "СтройУниверсал"; подпись Шабана А.В. в качестве директора на счет - фактуре N 1112 от 27.11.2009 и товарной накладной N 1112 от 27.11.2009 выполнена, согласно заключению почерковедческой экспертизы N 496 от 01.04.2011, не им, а другим лицом.

Кроме того, из протокола допроса следует, что Шабан А.В. за вознаграждение зарегистрировал на свое имя ООО "СтройУниверсал", оформил на общество и подписал все не заполненные страницы чековой книжки для снятия наличных денежных средств с расчетного счета ООО "СтройУниверсал", чековую книжку передал некоему Андрею. Также Шабан А.В. получил Сертификат открытого ключа электронной цифровой подписи (ЭЦП) сотрудника клиента в системе "iBank 2" ОАО "МБК СИБЭС" и передал его неизвестному ему человеку по имени Андрей, тем самым подтвердив возможность направления отчетных документов в налоговый орган от имени ООО "СтройУниверсал" без его участия в качестве руководителя.

Инспекцией в ходе проверки также установлен факт того, что все поступающие денежные средства на счет ООО "СтройУниверсал" переводились на счета фирм-однодневок либо обналичивались посредством указанной выше чековой книжки.

Также противоречивость и недостоверность сведений в представленном для получения вычета счете-фактуре N 1112 от 27.11.2009 подтверждается протоколом допроса сотрудника ООО "Подъем Мост-Сервис" водителя Андреева В.В., который при проведении инспекцией дополнительных проверочных мероприятий показал, что он в Омск 27.11.2009 не ездил; ООО "СтройУниверсал" ему не известно; стройматериалов, указанных в товарной накладной N 1112 от 27.11.2009, не получал; подпись в товарной накладной N 1112 от 27.11.2009 от его имени выполнена не им; доверенности N 515 от 26.11.2009 и N 506 от 23.11.2009, выданные на его имя для получения стройматериалов, указанных в товарной накладной N1112 от 27.11.2009, он не получал и не расписывался за их получение, кто расписался за него - не знает.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанные обстоятельства были верно оценены судом первой инстанции как доказательства факта отсутствия реальной хозяйственной выше означенной операции заявителя с ООО "СтройУниверсал", в связи с чем был сделан правомерный вывод о необоснованности предъявления заявителем к вычету суммы НДС по счету-фактуре N 1112 от 27.11.2009.

В апелляционной жалобе общество указывает, что акт обследования от 27.10.2010 не является доказательством отсутствия ООО "Строй Универсал" по адресу регистрации в 2009 году. Кроме того, налоговым органом в адрес ООО "Строй Универсал" был направлен запрос о предоставлении документов, запрос получен и в адрес инспекции направлены истребованные документы. Показания свидетелей Чинарева В.В. и Викторова А.Е. не являются доказательствами, поскольку в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие права собственности или аренды этих лиц на здание.

Данный довод следует отклонить, поскольку инспекцией в ходе проверки были получены сведения об отсутствии контрагента налогоплательщика по адресу регистрации именно по состоянию на 2009 год, что установлено по результатам опросов арендатора и собственника помещений, расположенных по адресу г. Омск ул. Губкина 22/1.

Что касается получения документов от ООО "Строй Универсал" по запросу налогового органа, то в этой части из текста акта выездной налоговой проверки (л. 21 т.2) действительно следует факт предоставления контрагентом общества затребованных у него документов.

Однако, данное обстоятельство не опровергает факта отсутствия указанного общества по месту государственной регистрации, установленного допустимыми и достоверными доказательствами: протоколом допроса свидетеля N 06-66/202 от 10.08.2010 Чинарева В.Р. (собственник помещений), протоколом допроса свидетеля N 06-66/253 от 27.10.2010 Викторова А.Е. (арендатор помещений) которые отрицали нахождение ООО "Строй Универсал" по адресу г. Омск, ул. Губкина, 22/1.

Кроме того, из материалов дела следует, что сопроводительное письмо ООО "Строй Универсал" о предоставлении документов по запросу налогового органа по месту его нахождения в связи с проведением выездной налоговой проверки в отношении ООО "Подъем Мост-Сервис" было подписано Шабановым А.В., который согласно учредительным документам является руководителем ООО "Строй Универсал".

Между тем Шабанов А.В. в протоколе допроса от 17.11.2010 указал, что им не подписывалось сопроводительное письмо о предоставлении документов на запрос налогового органа и ему не известен адрес г. Омск, ул. Губкина, 22/1.

Таким образом, налоговый орган подтвердил надлежащими доказательствами факт отсутствия контрагента по месту государственной регистрации, в то время как общество не представило каких-либо фактов их опровергающих. В том числе является недостаточным указания общества на отсутствие в материалах дела свидетельства о праве собственности Чинарева В.Р. на нежилые помещения, расположенные по адресу г.Омск, ул. Губкина, 22/1.

Общество полагает, что представленные документы свидетельствуют о поставке товаров транспортом поставщика ООО "Строй Универсал" и транспортом ООО "Подъем Мост-Сервис". В том числе данное обстоятельство подтверждается водителем Андреевым В.В., чьи пояснении были представлены в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области. Данными пояснениями подтверждается, что водитель Андреев В.В. неоднократно получал и привозил грузы из г. Омска.

Названную позицию налогоплательщика следует отклонить по тем же основаниям, по которым она не была принята в качестве обоснованной судом первой инстанции. А именно, названные пояснения следует оценивать критически, поскольку в материалы дела представлена справка об исследовании N 1336 от 01.12.2010 (л. 4 т.8), в соответствии с которой подпись от имени Андреева В.В. на товарной накладной N1112 от 27.11.2009, корешках доверенностей N 515 от 26.11.2009 и N 506 от 23.11.2009, выданных на его имя, выполнены не им, а иным, не установленным лицом. Данное обстоятельство подтверждает первоначальные сведения, данные Андреевым В.В. при проведении проверки инспекцией.

При этом, апелляционная коллегия арбитражного суда находит правомерным использование указанной справки об исследовании в качестве доказательства по делу.

Согласно пункту 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с пунктом 4 статьи 30 пункту 3 статьи 82 НК РФ, статьи 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и пунктам 14. 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации N 76, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N АС-3-06/37 от 22.01.2004, при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел. посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", действующего в период проведения выездной проверки, и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники, органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них. исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

В рассматриваемом случае выездная налоговая проверка проведена совместно с ОРЧ по налоговым преступлениям при ГУВД по Тюменской области по Ишимской зоне. В рамках проверки была получена справка об исследовании.

Доводы заявителя жалобы о том, что справка эксперта не может быть принята в качестве допустимого доказательства, судом не принимаются. Само по себе исследование не может подменять заключение экспертизы, но может быть принято как одно из доказательств.

Учитывая, что предусмотренный главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации "Доказательства и доказывание" перечень видов доказательств не является исчерпывающим, и согласно части 1 статьи 89 Кодекса иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, а также то, что налогоплательщиком о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлялось, апелляционный суд оценил справку об исследовании N 1336 от 02.12.2010 как допустимое доказательство.

Исходя из этого, являются обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что последующие пояснения Андреева В.В., данные на стадии апелляционного обжалования в вышестоящем налоговом органе решения по выездной проверке, противоречат как первоначальным пояснениям, так и иным доказательствам, подтверждающим, что указанное лицо фактически не подписывало транспортные и товаросопроводительные документы на перевозку груза ООО "Строй Универсал" из г. Омска.

Таким образом, обществом не опровергнуты установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства, подтверждающие отсутствие признаков реальности принятой к налоговому учету операции по приобретению у ООО "Строй Универсал" строительных материалов, а также, подтверждающие недостоверность представленных в обоснование налогового вычета документов. В связи этим, следует отклонить доводы о том, что инспекцией не представлены доказательства приобретения спорных материалов у иных лиц - действующие нормативные акты в области налогов и сборов не предусматривают необходимость установления реального продавца товаров при признании налоговой выгоды необоснованной.

С учетом изложенных обстоятельств, судом первой инстанции правомерно было указано об отсутствии оснований для признания недействительным спорного решения налогового органа в части ООО "СтройУниверсал".

По взаимоотношениям с ООО "Таис".

В ходе проверки налоговым органом установлено, что между ООО "Подъем Мост-Сервис" и ООО "Таис" был заключен договор поставки строительных материалов (металлоконструкции) N 56 от 01.01.2007.

В соответствии с условиями данного договора ООО "Таис" (поставщик) обязуется поставить продукцию, а ООО "Подъем Мост-Сервис" (покупатель) принять и оплатить её; поставка продукции осуществляется транспортом поставщика за счет средств покупателя; расчет за поставленные партии товара осуществляется в безналичной форме путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Таис".

В учете налогоплательщика отражено, что металлоконструкции в количестве 32 единиц на сумму 504 457 руб. 08 коп., согласно счету-фактуре N 812 от 08.06.2007 (т. 7, л.д. 15) и товарной накладной N 00812 от 08.06.2007 (т. 7, л.д. 16), были им получены, оприходованы и использованы в строительстве мостов.

Между тем, инспекцией в ходе проверки установлено, что ООО "Таис": было зарегистрировано в качестве юридического лица 20.03.2007, то есть после даты, указанной в договоре поставки; имущество и транспортные средства отсутствуют, численность составляет 1 человек; на требования о предоставлении документов не отреагировало; снято с учета 09.06.2010 в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц, последняя налоговая отчетность представлена за 3 квартал 2007 года; учредителем и руководителем является Бородулин А.Г., который в ходе проведенного допроса сообщил, что зарегистрировал на свое имя ООО "Таис" за вознаграждение, участия в осуществлении хозяйственной деятельности данного общества не принимал, первичные документы не подписывал.

Также налоговым органом в ходе проверки было установлено, что, исходя из первичных документов, представленных заявителем, отгрузка металлоконструкций поставщиком ООО "Таис" по счету-фактуре N 812 от 08.06.2007 производилась заявителю автомобильным транспортом поставщика, указанным в товарно-транспортных накладных. А именно: N123 от 08.06.2007 г.. на доставку товара СМ.10.35Т2 в количестве 8шт. на сумму 126114,27 руб. (автотранспорт гос. номер В 654 АР 55), N124 от 08.06.2007 г.. на доставку товара СМ.10.35Т2 в количестве 8шт. на сумму 126114,27 руб. (автотранспорт гос. номер А 416 АУ 55), N125 от 08.06.2007 г.. на доставку товара СМ.10.35Т2 в количестве 8шт. на сумму 126114,27 руб. (автотранспорт гос. номер В 675 АВ 55), N126 от 08.06.2007 г.. на доставку товара СМ.10.35Т2 в количестве 8шт. на сумму 126114,27 руб. (автотранспорт гос. номер В 854 АР 55) (т. 7, л.д. 17-22).

Вместе с тем, согласно сведениям МОГТО РТС ГИБДД УВД по Омской области, полученным инспекцией в ходе проверки, транспортные средства, указанные в товарно-транспортных накладных N N 123-126 от 08.06.2007, не зарегистрированы ни за ООО "Таис", ни за какой-либо другой организацией на территории Омской области, то есть - в товарно-транспортных накладных указаны вымышленные регистрационные знаки автотранспортных средств.

В результате инспекцией был сделан вывод о том, что ООО "Таис" фактически в качестве продавца материалов по счету фактуре N 812 от 08.06.2007 не выступало, товары и материалы не реализовывало.

Суд первой инстанции с выводами налогового органа согласился и признал их обоснованными исходя из тех обстоятельств, которые были установлены в ходе проверки. Суд посчитал, что по указанной сделке с ООО "Таис" заявитель не подтвердил право на вычет по НДС в сумме 76 951 руб., а также, что налоговый орган доказал направленность действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды в указанной сумме.

В апелляционной жалобе общество указывает, что установленные налоговым органом обстоятельства не подтверждают факт получения необоснованной налоговой выгоды.

Налогоплательщик в части даты заключения договора поставки пояснил, что 08.06.2007 сторонами было заключено дополнительное соглашение к договору, согласно которому внесено следующее изменение "договор N 56 от 1 января 2007 г. Изложить в редакции "договор N 122 от 8 июня 2007 г.." (л. 14, 15 т.5). Дополнительное соглашение приобщено к первоначальному договору, подписанный экземпляр имелся в материалах налогоплательщика в период проведения проверки. Договор N 56 от 01.01.2007 подписан его директором Бородулиным, заверен печатью, на печати указан ИНН организации. Данные фактические обстоятельства дела, по мнению общества, позволяют сделать вывод об ошибке при указании даты договора и ее устранении участниками договора до налоговой проверки.

Апелляционный суд изложенный довод отклоняет и отмечает, что наличие дополнительного соглашения к договору N 56 от 01.01.2007 о внесении изменения номера и даты указанного договора на N 122 от 08.06.2007 указанного несоответствия не устраняет, поскольку дополнительное соглашение подписано именно к договору N 56 от 01.01.2007. Дополнительное соглашение призвано изменять существующие (сложившиеся) отношения между сторонами, в то время как такие отношения не могли существовать в связи с отсутствием одной из сторон.

Далее, одним из доводов апелляционной жалобы в части взаимоотношений с ООО "Таис" является то, что в соответствии с договором поставка строительных материалов (металлоконструкции) возложена на поставщика - ООО "Таис". В связи с этим, оформление товарных накладных, товарно-транспортных накладных осуществляется поставщиком, а изложенные в акте проверки и решении претензии к оформлению названных документов не могут быть предъявлены к ООО "Подъем Мост Сервис".

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией о том, что претензии к оформлению документов должны быть предъявлены к лицу, составившему такие документы.

Однако, во-первых, для учета хозяйственных операцией налогоплательщик должен использовать такие документы - основания, которые отвечают установленным требованиям к отражению в них необходимой информации. Иначе, заявитель лишается права использовать такие документы в целях налогообложения и получения налоговой выгоды.

Во-вторых, как уже было указано, в данных документах содержатся сведения, которые подтверждают выводы налогового органа об отсутствии реальных взаимоотношений сторон и факта поставки товара в адрес общества - отраженные в документах сведения о транспортных средствах, на которых якобы осуществлялась доставка груза, являются недостоверными, так как в товарно-транспортных накладных указаны вымышленные регистрационные знаки автотранспортных средств.

Данное обстоятельство обществом не оспаривается и не опровергается.

В связи с этим следует отклонить доводы, основанные на том, что давший в ходе выездной проверки показания работник общества Ревнивых В.В. в силу большого объема проступающих в адрес общества товаров объективно не может запомнить все автомобили, на которых доставлялся груз.

Факт существования регистрационных знаков является свидетельством, подтверждающим отсутствие действий со стороны ООО "Таис" по поставке товара, вне зависимости от того, помнит ли работник общества, на каком транспорте доставлялся груз.

Таким образом, материалами дела доказано и обществом не опровергнуто, что ООО "Таис" не могло осуществить поставку товара своими транспортными средствами (или арендованным), в том числе в связи с отсутствием собственных транспортных средств, имущества, персонала, аренды транспортных средств, что подтверждается материалами проверки.

Соответственно, в рассмотренной части решение суда первой инстанции является правомерным, обоснованным и не подлежащим отмене.

В части взаимоотношений с ООО "Инфотрейд".

Между ООО "Подъем Мост-Сервис" (покупатель) и ООО "Инфотрейд" в лице директора Кропачева Л.В. (поставщик) был заключен договор поставки продукции N 7 от 21.05.2007, в соответствии с которым поставщик обязуется передать покупателю продукцию, указанную в заявках покупателя, поставка товара на склад осуществляется автомобильным транспортом поставщика; расчет за продукцию производится путем безналичных расчетов или наличными денежными средствами.

В соответствии с договором поставки N 7 от 21.05.2007 ООО "Инфотрейд" выставило налогоплательщику счета-фактуры N 794 от 01.06.2007 г.. на сумму 529.416,20 руб., в т.ч. НДС 80 758,40 руб., N 798 от 04.06.2007 г.. на сумму 988 402,46руб., в т.ч. НДС 150 773,26 руб., N 802 от 06.06.2007 г.. на сумму 217 479,90 руб., в т.ч. НДС 33 174,90 руб., N 801 от 06.06.2007 г.. на сумму 847 245,78 руб., в т.ч. НДС 129 240,88 руб.

ООО "Подъем Мост-Сервис" оплата за приобретенные материалы по данным счетам-фактурам была произведена безналичными денежными средствами на расчетный счет ООО "Инфотрейд".

Также между ООО "Подъем Мост-Сервис" был заключен договор подряда с ООО "Инфотрейд" N 56 от 01.10.2007, в лице директора Кропачева Л.В. В соответствии с условиями данного договора ООО "Инфотрейд" (подрядчик) обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объекте "Водоотвод п. Ворошиловка", а ООО "Подъем Мост-Сервис" (заказчик) принять и оплатить их.

Согласно условиям договора стоимость работ составляет 1 526 741 руб., в том числе НДС 232 893руб. (цена фиксированная). Сроки выполнения работ: начало - октябрь 2007 г.., окончание - октябрь 2007 г.. Для выполнения работ по договору N 56 от 01.10.2007 подрядчик принимает на себя обязательство представить лицензию на выполнение работ.

В рамках договора подряда ООО "Инфотрейд" выставило, а ООО "Подъем Мост-Сервис" оплатило счета-фактуры N 1794 от 31.10.2007 на сумму 526 741 руб., в т.ч. НДС 232 893руб. за выполненные работы на объекте "Водоотвод п. Ворошилова".

Всего заявителем по контрагенту ООО "Инфотрейд" за 2007 г. были представлены счета-фактуры на сумму 4 109 285 руб. 34 коп., в т.ч. НДС сумме 626 840 руб. 14 коп.

Уплаченный контрагенту налог на добавленную стоимость общество заявило к вычету.

В ходе проверки налоговый орган установил, что ООО "Инфотрейд" лицензий на право осуществления строительной деятельности не имеет, имущество и транспортные средства отсутствуют, численность работников составляет 1 человек, регистрация юридического лица произведена по месту массовой регистрации, налоговую отчетность не представляет.

Допрошенный Кропачев А.В. пояснил, что зарегистрировал ООО "Инфотрейд" на свое имя по просьбе незнакомого человека с целью получения денежных средств, однако никакие документы о хозяйственной деятельности данного юридического лица не подписывал, реальной деятельностью не занимался.

Инспекцией установлено, что на момент заключения договора поставки продукции N 7 от 21.05.2007, подписанного со стороны поставщика директором Кропачевым А.В., указанное лицо таковым не являлось. Должность руководителя на дату 21.05.2007 занимал Молчанов М.Н., а Кропачев А.В. в соответствии с решением N 3 от 25.06.2007 был назначен только с 25.06.2007.

В ходе проверки были произведены опросы работников общества (заместителя директора по строительству, мастера участка, монтажника, водителей, крановщиков, газоэлектросварщика), которые опровергли факт осуществления ООО "Инфотрейд" строительных работ на объекте "Водоотвод п. Ворошилова".

Перечисленные обстоятельства позволили налоговому органу прийти к выводу о недостоверности представленных в обоснование налоговой выгоды документов, отсутствии реального осуществления хозяйственных операций, невозможности поставки товаров и выполнения строительных работ силами ООО "Инфотрейд".

Суд первой инстанции выводы инспекции поддержал, указав на то, что общество не опровергло обстоятельства, установленные в ходе проверки.

В апелляционной жалобе ООО "Подъем Мост-Сервис" указывает, что не обладало сведениями об отсутствии у Кропачева А.В. полномочий на заключение договора поставки. Однако, исполнение условий договора в полном объеме (поставка товара) в любом случае свидетельствует о последующем одобрении сделки, которая в порядке статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации создает, изменяет и прекращает права и обязанности по сделке с момента ее совершения.

Общество указало на факт исполнения контрагентом договора подряда и на последующую сдачу выполненных работ заказчику - ИГ МУП "Хозрасчетный участок "Универсал".

Также налогоплательщик отметил необоснованность выводов суда первой инстанции о подписании первичных документов, исходящих от ООО "Инфотрейд", неуполномоченным лицом, так как судом не указанно, на основании каких имеющихся доказательств был сделан данный вывод.

Суд апелляционной инстанции считает, что перечисленные доводы общества не опровергают установленные в ходе проверки обстоятельства, а именно отсутствие реальности поставки товаров и выполнения работ ООО "Инфотрейд".

Так, для получения права на налоговую выгоду одного лишь представления документов о поставке товара и выполнения работ названным контрагентом не достаточно. Документы должны отображать реально имевшие место быть факты. Между тем, факт исполнения ООО "Инфотрейд" обязательств в виде поставки товара и выполнения строительно-монтажных работ опровергается показаниями свидетелей (работников общества и учредителем ООО "Инфотрейд"), которые отрицали заявленные обществом обстоятельства в обоснование налоговой выгоды.

При этом, следует отклонить доводы общества о том, что лица, непосредственно участвующие в заключении договоров и контролирующие их исполнение (директор Елизаров Б.Ю., мастер участка Елизаров Е.Б., заместитель директора по строительству Шиленков С.Г.), подтверждают взаимоотношения с ООО "Инфотрейд".

Во-первых, к указанным данными лицами сведениям необходимо относиться критически в силу того, что они относятся к числу руководителей и могут быть заинтересованы в даче таких показаний, которые будут выгодны обществу.

Во-вторых, наличие взаимоотношений прямо подтвердил только директор ООО "Подъем Мост-Сервис" (протокол допроса Елизарова Б.Ю. - л. 41-45 т.9). Остальные лица указали (протокол допроса мастера участка Елизарова Е.Б. - л. 111-113 т.9, протокол допроса заместителя директора по строительству Шиленкова С.Г. - л. 70-73 т.9), что наименование юридического лица ООО "Инфотрейд" им не знакомо.

В-третьих, о том, что работы на объекте "Водоотвод п. Ворошилова" выполнялись силами работников общества и местными жителями, а не сторонними организациями, в том числе ООО "Инфотрейд", указывают сведения, данные лицами, непосредственно занятыми на строительстве названного объекта (протоколы допроса монтажника Микаеляна С.Е., водителя Кукушкина Л.А., газоэлектросварщика Санфирова А.Г., крановщика Рагозина Н.И., водителя Сосновских С.В., автокрановщика Ковалева Н.Н. - том9).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что представленные обществом документы в обоснование заявленной налоговой выгоды не соответствуют действительности, так как реальное взаимоотношение между обществом и его контрагентом опровергается многочисленными показаниями свидетелей, в том числе лица, которое значиться руководителем ООО "Инфотрейд".

Следовательно, решение налогового органа и суда первой инстанции в указанной части являются правомерными и обоснованными.

В части взаимоотношений с ООО "К-Трейд".

В ходе проверки выявлено, что обществом были заявлены вычеты по взаимоотношениям с ООО "К-Трейд" на общую сумму 3 356 738 руб.

Как установил налоговый орган, указанная сумма была заявлена неправомерно, поскольку отношения с названным контрагентом не отвечают признакам реальности, а представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения.

Выводы проверяющих основаны на следующем.

Между Отделом ЖКХ администрации Ишимского муниципального района (Заказчик) и ООО "Подъем Мост-Сервис" (Подрядчик) заключен Муниципальный контракт N 47 от 26.05.2008 на выполнение дорожных работ на 2008 г. по объекту "Строительство ж/б моста через реку Черемшанка в с. Черемшанка Ишимского района". Стоимость работ по договору составляет 18 842 000 руб., в том числе НДС.

Также между МУ "Управление архитектуры и градостроительства" (Заказчик) и ООО "Подъем Мост-Сервис" (Подрядчик) заключен Муниципальный контракт N 76 от 16.06.2008 на выполнение работ на 2008 г.. по ремонту ул. Магистральной, ул. Центральной с ремонтом низководного моста через реку Мергень в г. Ишиме. Стоимость работ по договору составляет 56 463 940 руб.

Как следует из представленных документов, работы по указанным контрактам производились как собственно силами ООО "Подъем Мост-Сервис", так и путем привлечения субподрядных организаций (ДРСУ ОАО "ТОЖЭП" и ООО "К-Трейд").

В частности, ООО "Подъем Мост-Сервис" заключило ряд договоров с ООО "К-Трейд", в том числе договор строительного подряда N 6 от 10.08.2008, N 10 от 10.08.2008, N 4 от 01.08.2008.

Договоры от имени ООО "К-Трейд" подписаны директором Хомяком А.И.

В соответствии с условиями договора ООО "К-Трейд" (субподрядчик) обязуется в установленные сроки выполнить работы на объекте "Строительство ж/б моста через реку Черемшанка в с. Черемшанка Ишимского района", на объекте "Ремонт ул. Магистраль ной, ул. Центральной с ремонтом низководного моста через реку Мергень в г. Ишиме".

Также установлено, что общество в 2008 году приобретало у ООО "К-Трейд" строительные материалы в отсутствие договора поставки.

Проверяющие определили, что названный контрагент относится к фирмам однодневкам, зарегистрирован по адресу массовой регистрации, лицензий на право осуществления строительных работ не имеет, имущество и транспортные средства отсутствуют, численность работников составляет 1 человек.

В ходе проверки был осуществлен допрос руководителя Хомякова А.И., который отрицал свою причастность к деятельности указанного юридического лица, в том числе подписание учетных бухгалтерских документов.

Налоговым органом был произведен опрос ряда работников общества, а также работников субподрядной организации ДРСУ ОАО "ТОДЭП", которая также выполняла работы на строительных объектах. Данные лица пояснили, что на строительных площадках трудились только работники ООО "Подъем Мост-Сервис" и ДРСУ ОАО "ТОДЭП"; ООО "К-Трейд" им не известно.

В части поставок товаров ООО "К-Трейд" были выявлены расхождения в первичных документах о транспортировке строительных материалов (в части перечня приобретенных товаров по товарной накладной N 976 и накладными, оформленными на поставку товара по товарной накладной N 976; в части поставки щебня в количестве, которое не могло быть перевезено на грузовом автомобиле за одну поездку; в части несоответствия места нахождения грузового автомобиля согласно сведениям, отраженным в накладных и путевых листах по состоянию на конкретные даты). Также был произведен опрос водителя, который не подтвердил поставку (транспортирование) товаров от ООО "К-Трейд".

По таким основаниям был дополнительно начислен НДС в сумме 3 536 738 руб., а также соответствующие пени и штраф.

Суд первой инстанции посчитал собранные налоговым органом доказательства достаточными и надлежащими для отказа налогоплательщику в заявленной им налоговой выгоде. Суд признал установленными недостоверность и противоречивость сведений в представленных заявителем для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость счетах-фактурах.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что общество, имея собственную специальную технику, в частности КОПЕР СП-49Д (сваебойная установка), и, учитывая наличие путевых листов N 935 за период с 09.09.2008 по 31.09.2008, N 1113 за период с 20.10.2008 по 31.10.2008 на водителя ООО "Подъем Мост-Сервис" Криволапова А.Н. на аппарат КОПЕР СП-49Д, подтверждающих использование указанной техники при выполнении работ на объекте "Строительство ж/б моста через реку Черемшанка в с. Черемшанка Ишимского района", не обосновал необходимость заключения договора на выполнение аналогичных работ с ООО "К-Трейд", при том, что за ООО "К-Трейд" не зарегистрировано ни одной единицы строительной техники.

В апелляционной жалобе ООО "Подъем Мост-Сервис" с названной позицией не соглашается и полагает, что не имеется оснований для признания необоснованной заявленной налоговой выгоды.

Налогоплательщик указал, что инспекцией был сделан вывод об отсутствии у ООО "К-Трейд" лицензии на право осуществления строительной деятельности только на основании ответа ФГУ ФЛЦ (л. 131 т.9), в то время как для 29.05.2008 данные лицензии выдавало Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству и от последнего не поступало информации об отсутствии у ООО "К-Трейд" лицензии.

Суд апелляционной инстанции считает, что приведенный довод по существу установленные налоговым органом обстоятельства не опровергает. Факт неполучения ответа от органа, в функциональные обязанности которого входит выдача лицензий на осуществление строительной деятельности, сам по себе не может являться свидетельством, подтверждающим, что конкретное юридическое лицо реально выполняло строительные работы (то есть, даже если признать, что лицензия была выдана, то это не подтверждает факт осуществления строительства).

Кроме того, налогоплательщик в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств наличия рассматриваемой лицензии у ООО "К-Трейд".

Между тем, общество, как лицо, в интересах которого были выполнены предполагаемые строительные работы, проявляя должную деловую заинтересованность в надлежащем качестве строительных работ, могло и должно было удостовериться в наличии такой лицензии. Однако, как видно из обстоятельств дела и доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, налогоплательщику не известно о наличии либо отсутствии у его контрагента соответствующей лицензии.

Далее, одним из доводов апелляционной жалобы является указание на противоречивость показаний Хомяка А.И., которые опровергаются показаниями Турченюка А.Г., который видел Хомяка А.И. при осуществлении сделки по продаже организации. Кроме того, по мнению общества, протоколы допроса Хомяка А.И. (л. 20-23 т.8) не являются доказательствами, поскольку свидетель допрошен оперуполномоченным Латыповым, который не был включен в состав проверяющих. Повторно Хомяк А.И допрошен также Латыповым 23.03.2011, то есть после вынесения обжалуемого решения. Как полагает общество, судом не дана оценка доводу заявителя о заинтересованности Хомяка А.И. в даче показаний, исключающих его ответственность за неуплату налогов.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отклонить перечисленные доводы.

Из материалов дела следует, что ООО "К-Трейд" было создано 15.06.2007. Учредителями на момент создания и до 02.04.2008 являлись супруги Турченюк Геннадий Алексеевич и Турченюк Капитолина Николаевна.

Начиная с 01.04.2008 участником данного общества и руководителем являлся Хомяк А.И.

Налоговым органом были установлены обстоятельства реализации супругами Турченюк долей в ООО "К-Трейд" Хомяку А.И. Данные обстоятельства были сообщены сыном супругов - Турченюк Артемом Геннадьевичем, который пояснил, что занимался оформлением всех необходимых документов для продажи права на долю в уставном капитале.

Турченюк А.Г. действительно указал, что один раз видел Хомяка А.И. Также он указал, что интерес в приобретении фирмы и все вопросы решал человек по имени Станислав, а не Хомяк А.И.

Хомяк А.И. в своих пояснениях данные обстоятельства (особенности оформления документов на приобретение долей в уставном капитале и подготовки документов на регистрацию изменений) не отражает, однако и не отрицает их. При этом, Хомяк А.И. однозначно и не двусмысленно указал, что предприятие ООО "К-Трейд" ему не знакомо и никакого отношения к его деятельности данное лицо не имеет.

То обстоятельство, что протоколы допроса Хомяка А.И. (л. 20-23 т.8) были получены оперуполномоченным Латыповым, который не был включен в состав проверяющих, само по себе не является свидетельством, обосновывающим невозможность использования показаний Хомяка А.И в качестве иного доказательства по аналогии с выводами, изложенными в настоящем постановлении на страницах 12-13 в части доказательственной силы справки эксперта.

Что касается возможной заинтересованности Хомяка А.И. в даче показаний, исключающих его ответственность за неуплату налогов, то апелляционный суд допускает наличие такой ситуации. Однако, материалами дела подтверждено отсутствие реальных взаимоотношений общества и его контрагента, недобросовестность ООО "К-Трейд" как налогоплательщика, невозможность поставки товаров и выполнения работ в силу отсутствия у последнего необходимых ресурсов. Показания Хомяка А.И. не противоречат указанным фактам и установленным инспекцией, а также судом первой инстанции обстоятельствам, а, напротив, дополняют их и подтверждают факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Следующим доводом заявителя является несостоятельность выводов суда первой инстанции об отсутствии необходимости заключения договора с ООО "К-Трейд" на использование специальной техники (сваебойная установка). Общество указывает, что им исполняли другие контракты, которые требовали использование специальной техники. Налоговым органом не был опровергнут факт использования данной техники на иных объектах. При этом, положениями Налогового кодекса РФ не предусмотрено право налоговых органов оценивать экономическую целесообразность условий хозяйственных договоров.

Судебная коллегия апелляционного суда соглашается с мнением об отсутствии у налоговых органов права оценивать экономическую составляющую заключаемых договоров (Определение Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П).

Вместе с тем, следует отметить, что проверяющие не лишены оснований приводить дополнительные доводы и факты в обоснование получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виду отсутствия реальных хозяйственных отношений между субъектами предпринимательской деятельности в том числе по тому основанию, что у налогоплательщика имеется возможность выполнить необходимые работы собственными силами.

Как видно из текста спорного решения, рассматриваемое обстоятельство является дополнительным по отношению к иным фактам, установленным в ходе проверки. То есть, инспекция представляет совокупность доказательств, исходя из которых видно, что ООО "К-Трейд" реально не выполняло никаких строительных работ, а данные работы были исполнены силами общества.

Указание налогоплательщика на нахождение специальной техники на иных объектах не подтверждено какими-либо доказательствами. Напротив, опровергается путевыми листами: в путевом листе N 775 за период с 01.08.2008 о 16.08.2008 в графе детализации выполнения задания указывается работа аппарата на объекта "Строительство ж/б моста через реку Черемшанка в с. Черемшанка Ишимского района, а также имеется указание маршрута передвижения - Ишим и Ишимский район; в путевых листах N 935 за период с 09.09.2008 по 31.09.2008 N 1113 за перирд с 20.10.2008 по 31.10.2008 имеется указание маршрута передвижения - Ишим и Ишимский район.

В апелляционной жалобе налогоплательщик отметил, что собранные налоговым органом показания свидетелей подтверждают поставку товара от других организаций или привлечение работников других организаций. Также отдельные показания не могут являться объективными, так как были даны лицами, которые не работали в обществе по состоянию на октябрь 2008 года (период, когда был заключен договор с ООО "К-Трейд").

Проанализировав имеющиеся в материалах дела протоколы допросов свидетелей (том 9), суд апелляционной инстанции находит изложенные налогоплательщиком обстоятельства не подтвержденными и противоречащими показаниям свидетелей. Из указанных показаний четко и однозначно следует, что работы на строительных объектах выполнялись силами ООО "Подъем Мост-Север" и субподрядной организации ДРСУ ОАО "ТОДЭП". Никаких иных исполнителей работ не объектах не было ни на начало выполнения работ, ни на момент их завершения.

Что касается показаний лиц, относящихся к числу руководителей, то в этой части как и в отношениях с контрагентом ООО "Инфотрейд" следует указать, что такие показания следует оценивать критически, тем более, что они опровергаются показаниями не заинтересованных лиц - работников, непосредственно занятых на строительных площадках, которым должно быть известно о лицах, фактически выполняющих работы.

При этом, перечисленные обществом показания, свидетельствующие, по его мнению, о реальном характере хозяйственных операций, в частности показания заместителя директора по строительству Шиленкова С.Г., подтверждают не позицию налогоплательщика, а выводы налогового органа, поскольку данное лицо опровергло информацию о работе на строительных участках ООО "К-Трейд". Санфиров А.Г. (л. 89-92 т.9), Кукушкин Л.А. (л. 67-70 т.9), Колмаков С.А. (л. 105-110) также прямо указали, что им не знакомо ООО "К-Трейд".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы суда первой инстанции и налогового органа о том, что рассматриваемый контрагент налогоплательщика фактически строительные работы не выполнял.

Что касается выводов налогового органа об отсутствии реальных поставок товара ООО "К-Трейд" в адрес общества, то данные выводы и установленные налоговым органом обстоятельства в апелляционной жалобе не оспариваются по существу. При этом, проверяющими установлено несоответствие первичных документов, их противоречие друг другу, невозможность перевозки такого количества строительных материалов автомобильным транспортом. Данные выводы основаны на анализе первичной документации, показаниях водителя общества Колмакова С.А., невозможности подписания счета-фактуры N 514 от 21.03.2008 Хомяковым А.И., так как в этот период руководителем общества была Турченюк К.Н.

Как полагает апелляционный суд, налоговым органом были собраны достаточные доказательства и приведены убедительные доводы в обоснование своей позиции, что подробно изложено на страницах 62-70 спорного решения.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении требований налогоплательщика по эпизоду с ООО "К-Трейд".

В апелляционной жалобе общество указало, что по спорным хозяйственным операциям налоговый орган дополнительно начислил только налог на добавленную стоимость. При этом, по налогу на прибыль проверяющие признали правомерность произведенных расходов и приняли первичные документы в обоснование уменьшения налогооблагаемой базы при тех же обстоятельствах.

Суд апелляционной инстанции указанное обоснование не может принять в качестве основания для удовлетворения заявленных требований.

Во-первых, отсутствие дополнительных доначислений налога на прибыль, пени и штрафа не ухудшает положение налогоплательщика. В связи с этим, рассматриваемое обстоятельство не может повлиять на выводы о законности либо незаконности спорного решения в части налога на добавленную стоимость.

Во-вторых, отсутствие доначислений по налогу на прибыль проверяющие обосновали тем, что фактически подрядные работы на объектах заказчика были выполнены, но без участия спорных субподрядных организаций ООО "Инфотрейд", ООО "К-Трейд" и поставщиков строительных материалов "Строй Универсал", ООО "Саис", ООО "Инфотрейд", ООО "К-Трейд".

По таким основаниям факт отсутствия дополнительного начисления обществу налога на прибыль, пени и штрафа не влияет на выводы, сделанные проверяющими и судом первой инстанции в части налога на добавленную стоимость.

Суммируя указанные выводы и обстоятельства по делу, апелляционная коллегия полагает, что являются доказанными факты представления налогоплательщиком в обоснование налоговой выгоды недостоверных документов, а также факты отсутствия реальных отношений с выше перечисленными контрагентами.

Помимо изложенного, апелляционный суд считает, что имеются признаки отсутствия должной осмотрительности со стороны ООО "Подъем Мост-Сервис".

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В случае, если физическое лицо, указанное в документах в качестве директора контрагента налогоплательщика, не существует либо не имеет отношения к этой организации ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа организации-контрагента, у суда отсутствуют основания считать, что эта организация вступала в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие юридические последствия.

Вместе с тем, субъект предпринимательской деятельности в силу положений Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов по договору и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В данном случае заявителем никаких проверочных действий в отношении контрагентов проведено не было.

Согласно протоколу допроса Елизарова Б.Ю. договоры на поставку, а также подряда заключались руководителем ООО "Подъем Мост-Сервис". При этом, при подписании документов Елизаров Б.Ю. лично с руководителями спорных контрагентов не сотрудничал, их никогда не видел. При подписании актов о приемке выполненных работ и затрат не участвовали лица, осуществляющие сдачу и приемку работ, так как подписание осуществлялось через работников бригад этих организаций.

Налогоплательщик в материалы дела не представил доказательств того, что проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и заключении сделок с ними, а также не доказал тот факт, что в действительности сделки с указанными выше юридическими лицами имели место быть.

Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Поскольку налогоплательщиком документально не опровергнуты установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства и не представлено мотивированных доводов о том, что выводы налогового органа и суда первой инстанции, основанные на таких обстоятельствах, являются ошибочными, постольку является правомерным решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения по выездной налоговой проверке в оспариваемой части.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения ходатайства инспекции об отмене обеспечительных мер, принятых по настоящему делу.

Частью 1 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело. Названной статьей не предусмотрены основания, по которым обеспечение иска может быть отменено, данный вопрос разрешается судом в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела.

Позиция Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации относительно применения арбитражными судами обеспечительных мер изложена в пункте 22 постановления N 55, из которого следует, что ответчик, иные лица, участвующие в деле, а также лица, чьи права и интересы нарушены в результате применения обеспечительных мер, после получения определения арбитражного суда о применении обеспечительных мер вправе обратиться с ходатайством об их отмене в суд, их применивший, в порядке, предусмотренном статьей 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Обратившееся с заявлением лицо представляет объяснения по существу примененных мер, на основании которых суд повторно проверяет наличие оснований, установленных частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и оценивает отношения на соответствие критериям, указанным в пункте 10 названного постановления N 55, с учетом сбалансированной оценки доводов заявителя и ответчика суд отказывает в отмене обеспечительных мер либо выносит определение об их отмене.

В абзаце 2 пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" обращается внимание на то, что согласно частью 1 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об отмене принятых арбитражным судом мер по обеспечению иска, если дело находится в вышестоящем суде, подается в суд, в производстве которого находится дело, и рассматривается им по существу.

Согласно частям 4 - 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

В соответствии со статьей 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечение иска может быть отменено по ходатайству лица, участвующего в деле, в частности, при наличии сведений о том, что отпали основания, по которым были приняты обеспечительные меры, либо после принятия таких мер появились новые обстоятельства, обосновывающие необходимость отмены обеспечения.

В данном случае заявленное инспекцией ходатайство об отмене обеспечительных мер по формальному признаку вступления судебного акта в законную силу не соответствует смыслу норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Учитывая результат рассмотрения настоящего спора, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "Подъем Мост-Сервис".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Подъем Мост-Сервис" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 июля 2011 года по делу N А70-5010/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

А.Н. Лотов Е.В. Гладышева