Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2011 г. N 03АП-3738/11

"19" октября 2011 г.

Дело N А33-3766/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "12" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя (ОАО "Мясо"): Долгановой Н.Г., представителя по доверенности от 11.01.2011 N 4; Мочалова А.И., представителя по доверенности от 05.05.2011 N 2;

от налогового органа: Шевченко М.В., представителя по доверенности от 01.07.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мясо"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "29" июня 2011 года по делу N А33-3766/2011, принятое судьей Бескровной Н.С.,

установил:

открытое акционерное общество "Мясо" (далее - общество, заявитель, ИНН 2450000484, ОГРН 1022401361674) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю (далее - инспекция, ответчик, ИНН 2450020000, ОГРН 1042441190010) о признании недействительным решения от 20.12.2010 N 937 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, и наложении штрафа в сумме 105 895 рублей, начисления пени в сумме 321 336 рублей, уплаты дополнительного налога в сумме 1 091 671 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 июня 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением от 29.06.2011 не согласно по следующим основаниям:

- суд первой инстанции не оценил документы, подтверждающие факт оприходования товарно-материальных ценностей и их использования в производственной деятельности налогоплательщика; обществом понесены расходы на оплату угля;

- суд не применил пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации;

- свидетельские показания лиц, подписавших счета-фактуры, при отсутствии иных доказательств не опровергают факт подписания спорных документов лицами, имеющими соответствующие полномочия;

- все организации-поставщики зарегистрированы в установленном законом порядке;

- спорные поставщики являлись основными поставщиками угля для общества;

- налогоплательщик не несет ответственности за действия контрагентов по договору;

- общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, отношения со спорными поставщиками носили долговременный характер, перед заключением договора общество проверило регистрацию контрагентов в качестве юридических лиц, получило копии учредительных документов; законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность проверять фактическое местонахождение контрагента;

- судом не учтен факт наличия у общества переплаты по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость в сумме 61 612 рублей 52 копейки;

- судом первой инстанции неправомерно отклонено ходатайство общества о допросе в качестве свидетеля Елизова С.В., осуществлявшего в спорный период перевозку угля от спорных контрагентов.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 29.06.2011 считает законным и обоснованным; указывает, что до вступления в законную силу решения у налогового органа отсутствуют правовые основания для проведения зачета сумм в погашение доначисленных сумм по результатам проверки, в связи с чем, в пункте 3.1 оспариваемого решения указано на предложение уплатить в срок, указанный в требовании (зачесть из имеющейся переплаты) соответствующие суммы налога, пени, штрафа.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения от 15.12.2009 N 11-171 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю проведена выездная налоговая проверка открытого акционерного общества "Мясо", в том числе, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

Названное решение вручено руководителю общества Галицкому B.C. 15.12.2009.

В соответствии с пунктом 1 части 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации проведение выездной налоговой проверки приостановлено, о чем вынесено решение о приостановлении выездной налоговой проверки N 11-186 от 30.12.2009, которое получено директором Галицким B.C. 30.12.2009. На основании решения инспекции N 2.15-71 от 16.06.2010 выездная налоговая проверка возобновлена.

Результаты выездной проверки отражены в акте N 34 от 30.09.2010, полученном директором Галицким B.C. 01.11.2010.

Уведомлением N 117 общество извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки на 24.11.2010, данное извещение получено директором Галицким B.C. 18.11.2010.

Рассмотрение возражений и материалов выездной налоговой проверки состоялось 24.11.2010, по результатам которого принято решение N 846 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 20.12.2010. В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля 03.12.2010 проверяемому налогоплательщику выставлено требование N 547 о представлении документов.

Уведомлением N 129 общество извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки на 20.12.2010, которое получено директором 07.12.2010.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 20.12.2010 N 937 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому обществу предложено уплатить, в том числе:

449 946 рублей налога на добавленную стоимость, 134 027 рублей пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость,

641 715 рублей налога на прибыль, 187 309 рублей пени за несвоевременную уплату налога на прибыль,

общество также привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом смягчающих ответственность обстоятельств в виде штрафа:

в размере 21 500 рублей за неполную уплату налога на добавленную стоимость,

в размере 84 395 рублей за неполную уплату налога на прибыль.

Общество, не согласившись с решением, вынесенным Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю по итогам выездной налоговой проверки, обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю.

Решением Управления от 22.02.2011 N 12-0098 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю от 20.12.2010 N 937 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции от 20.12.2010 N 937 в части, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции не установил нарушения инспекцией процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и принятия оспариваемого решения, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации в части оформления и вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения ему возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрение материалов проверки и представлять свои объяснения, что обществом не оспаривается.

Согласно оспариваемому решению инспекция пришла к выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с неправомерным включением в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль затрат на приобретение товаров у ООО "Гарант-10", ООО "Триумф М", ООО "Туим" (далее - спорные контрагенты), а также неправомерным применением налогового вычета по НДС по операциям с указанными контрагентами по причине отсутствия надлежащего документального подтверждения факта приобретения товаров первичными документами, отсутствия реальной возможности осуществления финансово-хозяйственных отношений между заявителем и спорными контрагентами.

Суд первой инстанции, признавая выводы инспекции обоснованными, правомерно исходил из того, что представленные обществом первичные учетные документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций по поставке товара, в связи с чем, не могут являться основанием для применения расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС.

Суд апелляционной инстанции считает выводы инспекции и суда первой инстанции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды правильными в силу следующего.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления налогооблагаемой прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии со статьей 313 Налогового Кодекса Российской Федерации налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом. Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера), аналитические регистры налогового учета, расчет налоговой базы.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Следовательно, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы должны подтверждаться первичными документами.

Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с пунктом 1 названной нормы налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе не принять налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и расходы по налогу на прибыль, если заявленные к вычету (расходам) суммы не подтверждены надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

Из содержания положений глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок принятия вычетов по налогу на добавленную стоимость и определения расходов по налогу на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что затраты могут быть включены налогоплательщиком в состав расходов, а вычеты приняты только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Принцип достоверности документов, исходя из правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, приведенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее постановление Пленума ВАС N 53) , устанавливается применительно к содержанию документа, то есть имела ли место в действительности хозяйственная операция, указанная в документе.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума ВАС N 53 представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судам необходимо иметь в виду, что указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что установленные по делу обстоятельства в совокупности свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

В отношении ООО "Гарант-10".

Общество с ограниченной ответственностью "Гарант-10" зарегистрировано в Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска 19.10.2006, с 11.01.2008 общество по причине изменения местонахождения должно было встать на учет в ИФНС России N 4 по г. Краснодару. Вместе с тем, общество на территории Краснодарского края не зарегистрировано. На балансе предприятия имущество и транспортные средства не числились (т. 7 л.д. 67). В период с 19.10.2006 по 11.01.2008 учредителем и руководителем общества являлся Закиров Евгений Радикович. Основным видом деятельности юридического лица является оптовая торговля материалами для остекления и прочими строительными материалами. Численность 1 человек. Последняя отчетность представлена обществом 25.07.2007 по налогу на добавленную стоимость с "нулевыми показателями". Организация относится к категории проблемных (т. 7 л.д. 1, 13, 15).

По юридическому адресу г. Красноярск, ул. Калинина, 84А ООО "Гарант-10" не находится, договоры аренды с собственником здания не заключались (т. 7 л.д. 2-3, 31-33).

Согласно протоколам допроса Закирова Е.Р. от 07.04.2008 N 45 (т. 7 л.д. 4-10), от 09.02.2009 N 35 (т. 7 л.д. 19-23), от 01.09.2008 N 181 (т. 7 л.д. 24-27) руководство организацией он не осуществлял, подписей на документах не ставил, доверенностей не выдавал, с другими организациями взаимоотношений не имел; фактически данное общество нигде не находится, поскольку деятельность не осуществлялась.

Согласно подписанному между ООО "Гарант-10" и ОАО "Мясо" договору поставки N 5 от 04.05.2007 доставка товара (соя "Исопро-С") до места нахождения покупателя осуществляется транспортом покупателя. Расходы по доставке товара несет покупатель (т. 12 л.д. 54-55). Согласно договору поставки N 08/01 от 15.01.2007 доставка продукции (газонаполненных баллонов (кислород)) осуществляется поставщиком путем передачи продукции покупателю на складе согласно сопроводительным документам (т. 12 л.д. 54-55). В представленных в материалы дела счетах-фактурах и товарных накладных также указано, что ООО "Гарант 10" поставляло обществу уголь.

Заявителем не представлены документы, подтверждающие факт доставки товара от ООО "Гарант 10" в адрес заявителя ни транспортом ООО "Гарант 10", ни собственным транспортом. Как установлено инспекцией в ходе проверки и не опровергнуто обществом какими-либо доказательствами, ООО "Гарант 10" не имеет транспортных средств, в связи с чем, не имело возможности осуществлять поставку в адрес общества.

Как следует из содержания товарных накладных (ТОРГ-12) на поставку сои и кислорода в баллонах, составленных от имени ООО "Гарант 10" в графах "груз принял" и "груз получил" стоят подписи кладовщика ОАО "Мясо" - Карпечко Т.В. В товарных накладных (ТОРГ-12) на поставку угля, составленных от имени ООО "Гарант 10" в графах "груз принял" и "груз получил" стоят подписи мастера котельного цеха Григорьева О.А.

Как следует из показаний Григорьева О.А., доставка ТМЦ осуществлялась привлеченным транспортом, чей транспорт не знает; доставка угля осуществлялась транспортом предпринимателей Елизова С.В. и Пожарицкого А.В. Представителей ООО "Гарант 10", ООО "ТУИМ", ООО "Триумф М" он не знает (протокол допроса от 24.12.2010 N 262, т. 9 л.д. 38-39).

При допросе Елизов С.В. сообщил, что перевозил уголь из Разреза Степановский в адрес ОАО "Мясо". Перевозка угля осуществлялась КАМАЗами с номерами 749, 670, 492. Водители - Лапо А.В., Ярыгин Н., Тарахтей (инициалы не помнит). Какая организация осуществляла погрузку угля в автомобили не знает. Организации ООО Гарант 10", ООО "ТУИМ" и ООО "Триумф М" не знает, доверенностей от указанных организаций не получал. Кто привозил талоны не помнит. Вознаграждение от ООО "Гарант 10", ООО "ТУИМ" и ООО "Триумф М" не получал, доверенностей от указанных организацией не имел (протоколы допроса от 02.08.2010 N 177 т. 9 л.д. 40-43, от 09.12.2010 N 251, т. 4 л.д. 42-43).

Согласно протоколу допроса от 15.07.2010 Лапо А.В. в период с 01.01.2007 по 31.12.2008 работал водителем в Канском отделении N 279; в предъявленных документах подпись не его, уголь не перевозил, в том числе от ООО "Гарант 10", ООО "ТУИМ" и ООО "Триумф М" (т. 9 л.д. 54-55).

Согласно протоколу допроса от 24.06.2010 N 145 Тарахтей Б.Ф., работавший в спорный период у Елизова С.В, пояснил, что перевозил уголь из разреза Степановский (с карьера) в адрес ОАО "Мясо", в другие организации не возил. С представителями организации ООО "Триумф-М", ООО "ТУИМ" не встречался, талоны на уголь получал у Елизова С.В. (т. 9 л.д. 60-61).

Пожарицкий А.В. при допросе пояснил, что доверенностей на представление интересов, а также других документов, подтверждающих право на представление интересов организаций ООО "Гарант 10", ООО "Триумф-М", ООО "ТУИМ" за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, не получал. Указанные организации ему не знакомы. Документов, подтверждающих приобретение талонов на получение угля из угольного разреза "Степановский" Канско-Ачинского бассейна за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 в виде кассовых чеков либо корешков приходных кассовых ордеров, либо актов приема-передачи талонов, не имеет (протокол допроса от 14.12.2010 N 255, т. 9 л.д. 44-45).

Доводы общества о том, что свидетельские показания лиц, подписавших счета-фактуры, при отсутствии иных доказательств не опровергают факт подписания спорных документов лицами, имеющими соответствующие полномочия, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как несостоятельные, поскольку свидетельские показания оцениваются судом в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами.

Обществом заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля индивидуального предпринимателя Елизова С.В., транспортными средствами которого осуществлялись перевозки товара от спорных контрагентов.

Учитывая, что аналогичное ходатайство было заявлено в суде первой инстанции и отклонено, суд в соответствии с частью 1 статьи 88, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворил заявленное ходатайство общества и привлек Елизова С.В. в качестве свидетеля по настоящему делу.

В суде апелляционной инстанции в судебном заседании 30.09.2011 свидетель Елизов С.В. дал пояснения по факту его взаимоотношений с обществом с ограниченной ответственностью "Мясо", подтвердил показания, которые отражены в протоколах допроса от 02.08.2010 (т. 9 л.д. 40-41) и от 01.12.2010 (т. 9 л.д. 42-43). Пояснил, что зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет деятельность по оказанию услуг по перевозке грузов собственными транспортными средствами - автомобилями КАМАЗ; с ООО "Туим", ООО "Гарант" заключал договоры на оказание услуг по перевозке угля; по вопросу с кем именно заключались договоры по перевозке угля, свидетель уточнил, что договоры заключались с одним и тем же представителем указанных обществ по имени Сергей и оплату за предоставленную услугу получал от него же. На вопрос суда, при осуществлении перевозки угля оформлялись ли товарно-транспортные накладные и кто указан в качестве перевозчика, пояснил, что товарно-транспортные накладные оформлялись им самим и в качестве перевозчика указан он же.

В материалы дела представлены копии договора поставки от 01.09.2008 N 08-62/10 (т. 9 л.д. 1-2) и договор перевозки груза от 01.09.2008 N 09-42/50 (т. 9 л.д. 40-41) между обществом и Елизовым С.В. При допросе Елизов С.В. пояснил, что договор поставки угля подписан им, но поставка угля не производилась, осуществлялась только перевозка угля.

Вместе с тем, в материалы дела представлены копии товарных накладных и товарно-транспортных накладных, в которых грузоотправителем указан Елизов С.В., грузополучателем - ОАО "Мясо" (т. 9 .д. 9-20) В представленных копиях талонов Елизов С.В. также указан в качестве поставщика (см. т. 9 л.д. 21-29).

В материалы дела также представлены копии товарно-транспортных накладных (т. 6 л.д. 1-82), в которых в качестве грузоотправителя указано ООО "Гарант 10", грузополучателя - ОАО "Мясо", пункт назначения - Степановский угольный разрез, подписанные Закировым.

При этом Закиров Е.Р. в протоколах допроса от 07.04.2008 N 45 (т. 7 л.д. 4-10), от 09.02.2009 N 35 (т. 7 л.д. 19-23), от 01.09.2008 N 181 (т. 7 л.д. 24-27) указал, что руководство организацией он не осуществлял, подписей на документах не ставил, доверенностей не выдавал, с другими организациями взаимоотношений не имел; фактически данное общество нигде не находится, поскольку деятельность не осуществлялась.

Согласно письму ОАО "Сибирская Угольная Энергетическая Компания" от 17.03.2011 N 03-5-1/2389 (т. 7 л.д. 69) договорных взаимоотношений с ООО "Гарант 10" не было, отгрузка угля в адрес ООО "Гарант 10" не осуществлялась.

Оценив в совокупности вышеуказанные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обществом не доказан факт доставки товара от ООО "Гарант 10" в адрес заявителя; представленные в материалы дела товарно-транспортные накладные содержат недостоверные сведения и не подтверждают факт реального осуществления спорных хозяйственных операций между заявителем и ООО "Гарант 10"; данный спорный контрагент не имел рабочего персонала, имущества и транспортных средств для осуществления спорных хозяйственных операций.

Согласно выписке по расчетному счету ООО "Гарант 10" поступающие денежные средства, которые в день поступления или на следующий день перечислялись на расчетный счет разных физических лиц, а также на счета юридических лиц (назначение платежа - за реализацию ПИН-кодов карт оплаты, за карточки экспресс оплаты, покупка ценных бумаг). Какие-либо расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении предприятием экономической деятельности (на выплату заработной платы, на командировочные расходы, на содержание помещения (аренда, отопление, электроэнергия), общехозяйственные нужды) отсутствуют. В день поступления денежные средства от ОАО "Мясо" на расчетный счет ООО "Гарант 10", последним осуществляется зачисление денежных средств на счета физических лиц и перечисление денежных средств таким организациям, как ООО "Комета", ООО "Промтехснаб", оплата за реализацию ПИН-кодов физическим лицам.

Согласно показаниям Мусихина В.А. (протокол допроса от 02.03.2009 N 65) он открыл в банке счет за вознаграждение, обналичивал денежные средства и передавал встречавшему человеку, по предложению счет был закрыт.

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ТУИМ", инспекцией установлены следующие обстоятельства:

Инспекцией в ходе проверки установлено, что ООО "ТУИМ" с 30.05.2007 по 17.01.2008 состояло на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю по юридическому адресу: г. Красноярск, ул. Семафорная, д. 441 "А". Учредителем и руководителем организации до 17.01.2008 являлась Абрамова М.И. Основной вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле лесоматериалами. По юридическому адресу организация не находилась, договоров аренды с балансодержателями здания ОАО "Красноярскзернопродукт" (до июля 2007 года) и индивидуальным предпринимателем Городовой М.Н. (с августа 2007 года) не заключала (т. 5 л.д. 53, 54, 55); последнюю налоговую отчетность представила в инспекцию за 9 месяцев 2007 года, численность работников по данным расчета авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 9 месяцев 2007 года составляет 1 человек; сведения о численности организации по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не поступали, сведения об имуществе организации, о лицензиях у налогового органа отсутствуют; основные средства на конец отчетного периода 9 месяцев 2007 года отсутствуют (т. 5 л.д. 52).

С 17.01.2008 ООО "ТУИМ" состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга по юридическому адресу: г. Екатеринбург, ул. Большакова, 61 - 501. Учредителем и руководителем является Кондаков С.Ю.

Налоговым органом представлены протоколы допроса Абрамовой М.И. от 16.02.2010 N 14 (т. 5 л.д. 106-107), от 02.10.2008 N 185 (т. 5 л.д. 60-65), из показаний которой следует, что никакого отношения к ООО "ТУИМ" она не имеет; руководителем организации никогда не являлась; когда и каким образом была зарегистрирована организация не знает; никаких документов нотариально не заверяла; документы о финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТУИМ" не подписывала; доверенностей на подписание документов от имени ООО "ТУИМ" не выдавала; расчетные и иные счета на организацию не открывала; за вознаграждение в размере 3 000 рублей отдала копию своего паспорта однокурснице в университете.

Согласно договору поставки от 01.08.2007 N 1 (т. 4 л.д. 110-111) поставка товара (угля) осуществляется транспортом продавца (ООО "ТУИМ"), расходы по доставке товара включены в цену товара по договору, приемка товара производится покупателем по отвесам ООО Разрез "Степановский" и взвешиваниям, о чем делается отметка в талоне; при приемке товара продавец представляет покупателю талон ООО Разрез "Степановский", который сдается мастеру котельного цеха покупателя, на основании чего выписывается товарно-транспортная накладная.

Согласно договору поставки от 29.08.2007 N 4 (т. 4 л.д. 113-114) доставка товара (колесо дымососа марки "ДН 12,5") осуществляется транспортом продавца (ООО "ТУИМ"), расходы по доставке товара включены в цену товара по договору.

Доказательств, подтверждающих доставку товара от ООО "ТУИМ" в адрес общества в материалы дела не представлено. Как установлено инспекцией в ходе проверки и не опровергнуто обществом какими-либо доказательствами, ООО "ТУИМ" не имеет транспортных средств, в связи с чем, не имело возможности осуществлять поставку в адрес общества.

Как следует из показаний Григорьева О.А., доставка ТМЦ осуществлялась привлеченным транспортом, чей транспорт не знает; доставка угля осуществлялась транспортом предпринимателей Елизова С.В. и Пожарицкого А.В. Представителей ООО "Гарант 10", ООО "ТУИМ", ООО "Триумф М" он не знает (протокол допроса от 24.12.2010 N 262, т. 9 л.д. 38-39).

При допросе Елизов С.В. сообщил, что перевозил уголь из Разреза Степановский в адрес ОАО "Мясо". Перевозка угля осуществлялась КАМАЗами с номерами 749, 670, 492. Водители - Лапо А.В., Ярыгин Н., Тарахтей (инициалы не помнит). Какая организация осуществляла погрузку угля в автомобили не знает. Организации ООО Гарант 10", ООО "ТУИМ" и ООО "Триумф М" не знает, доверенностей от указанных организаций не получал. Кто привозил талоны не помнит. Вознаграждение от ООО "Гарант 10", ООО "ТУИМ" и ООО "Триумф М" не получал, доверенностей от указанных организацией не имел (протоколы допроса от 02.08.2010 N 177 т. 9 л.д. 40-43, от 09.12.2010 N 251, т. 4 л.д. 42-43).

Согласно протоколу допроса от 15.07.2010 Лапо А.В. в период с 01.01.2007 по 31.12.2008 работал водителем в Канском отделении N 279; в предъявленных документах подпись не его, уголь не перевозил, в том числе от ООО "Гарант 10", ООО "ТУИМ" и ООО "Триумф М" (т. 9 л.д. 54-55).

Согласно протоколу допроса от 24.06.2010 N 145 Тарахтей Б.Ф., работавший в спорный период у Елизова С.В, пояснил, что перевозил уголь из разреза Степановский (с карьера) в адрес ОАО "Мясо", в другие организации не возил. С представителями организации ООО "Триумф-М", ООО "ТУИМ" не встречался, талоны на уголь получал у Елизова С.В. (т. 9 л.д. 60-61).

Пожарицкий А.В. при допросе пояснил, что доверенностей на представление интересов, а также других документов, подтверждающих право на представление интересов организаций ООО "Гарант 10", ООО "Триумф-М", ООО "ТУИМ" за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, не получал. Указанные организации ему не знакомы. Документов, подтверждающих приобретение талонов на получение угля из угольного разреза "Степановский" Канско-Ачинского бассейна за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 в виде кассовых чеков либо корешков приходных кассовых ордеров, либо актов приема-передачи талонов, не имеет (протокол допроса от 14.12.2010 N 255, т. 9 л.д. 44-45).

Оценив в совокупности вышеуказанные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обществом не доказан факт доставки товара от ООО "ТУИМ" в адрес заявителя; представленные в материалы дела счета-фактуры и товарные накладные содержат недостоверные сведения и не подтверждают факт реального осуществления спорных хозяйственных операций между заявителем и ООО "ТУИМ"; данный спорный контрагент не имел рабочего персонала, имущества и транспортных средств для осуществления спорных хозяйственных операций.

Из выписки по расчетному счету ООО "ТУИМ", открытому в ФКБ "Юниаструм банк" в г.Красноярске, следует, что денежные средства, поступающие на счет организации, в том числе от заявителя, в день поступления или на следующий день перечислялись на счета иных организаций организациям (ЗАО "АМАТА", ООО "ПРОМЕТ", ООО "ДАЙМЭКС", ООО "РИФ" - "фирмам - "однодневкам") с различными назначениями платежей непостоянного характера. Расходы, свидетельствующие о реальном ведении хозяйственной деятельности (уплата налоговых платежей, выплата заработной платы работникам, текущие коммунальные расходы и т.д.), а также расходы на приобретение продукции, аналогичной реализованной ОАО "Мясо", у ООО "ТУИМ" отсутствуют (т. 10). Расчетный счет ООО "ТУИМ" закрыт 11.01.2008.

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Триумф-М", инспекцией установлены следующие обстоятельства:

В представленных в ходе выездной налоговой проверки счетах-фактурах, указаны реквизиты общества "Триумф-М" ИНН 2466100432. Указанная организация поставлена на налоговый учет 12.09.2007 по адресу места регистрации: 660017, г. Красноярск, ул. Красной армии, 10 - оф. 303 (адрес "массовой" регистрации). Организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2008 года. Сведения по форме 2-НДФЛ в Инспекцию обществом не представлялись. Численность - 3 человека. Согласно данным бухгалтерского баланса по состоянию на 31.12.2007 и 01.04.2008 объекты основных средств, транспортные средства отсутствуют. Организация по юридическому адресу не располагается (т. 4 л.д. 23). Руководителем и учредителем организации являлся Мартышкин А.А. (т. 4 л.д. 1).

Мартышкин А.А. при допросах пояснил, что регистрацию общества осуществил по просьбе знакомого за вознаграждение, фактически руководителем общества не являлся, никакой деятельности не осуществлял, никаких договоров не заключал, никаких документов от имени данной организации не подписывал (протоколы от 23.09.2009 N 19 (т. 4 л.д. 75-80), от 28.05.2010 N 313 (т. 4 л.д. 70-74), от 01.03.2010 N 35 (т. 4 л.д. 64-69), от 17.06.2009 (т. 4 л.д. 2-4).

Согласно договору поставки от 15.12.2007 N 15-013 доставка товара (уголь ООО Разрез Степановский") до места нахождения покупателя осуществляется транспортом продавца (ООО "Триумф-М". Приемка товара производится покупателем по отвесам ООО Разрез "Степановский" и взвешиваниям, о чем делается отметка в талоне; при приемке товара продавец представляет покупателю талон ООО Разрез "Степановский", который сдается мастеру котельного цеха покупателя, на основании чего выписывается товарно-транспортная накладная (т. 4 л.д. 119-121).

Согласно договорам поставки от 12.03.2008 N 08-39/04 (т. 4 л.д. 115-116), от 04.07.2008 N 08-39/5 (т. 4 л.д. 122-123), от 04.06.2008 N 08-36/3 (т. 4 л.д. 124-125), от 13.02.2008 N 08-35/2 (т. 4 л.д. 126-127), от 16.01.2008 N 08-31/01 (т. 4 л.д. 128-129) поставка товара (специи) осуществляется транспортом поставщика (ООО "Триумф-М"). Приемка товара производится покупателем с проставлением в товарно-транспортной накладной подписи представителя покупателя.

Однако, доказательств поставки товара от ООО "Триумф-М" в адрес общества в материалы дела не представлено. Как установлено инспекцией в ходе проверки и не опровергнуто обществом какими-либо доказательствами, ООО "Триумф-М" не имеет транспортных средств, в связи с чем, не имело возможности осуществлять поставку в адрес общества. В материалы дела представлены копии товарно-транспортных накладных (см. т. 3), в части из которых указано наименование организации ООО "Триумф" вместо "Триумф М"; не указано название транспортного средства, перевозившего груз; указано, что груз сдал водитель Тарахтей, Ярыгин (имена и отчества водителей не указаны); товарно-транспортные накладные подписаны указанными водителями; в части ТТН отсутствует подпись руководителя и главного бухгалтера ООО "Триумф М"; в части ТТН подпись от имени указанных лиц не расшифрована. С учетом показаний "формального" руководителя основания для вывода о подписании указанных ТТН уполномоченным лицом ООО "Триумф М" отсутствуют.

В товарных накладных (ТОРГ-12), составленных от имени ООО "Триумф-М" в графах "груз принял" и "груз получил" стоят подписи мастера котельного цеха Григорьева О.А. Как следует из показаний Григорьева О.А., доставка ТМЦ осуществлялась привлеченным транспортом, чей транспорт не знает; доставка угля осуществлялась транспортом предпринимателей Елизова С.В. и Пожарицкого А.В. Представителей ООО "Гарант 10", ООО "ТУИМ", ООО "Триумф М" он не знает (протокол допроса от 24.12.2010 N 262, т. 9 л.д. 38-39).

При допросе Елизов С.В. сообщил, что перевозил уголь из Разреза Степановский в адрес ОАО "Мясо". Перевозка угля осуществлялась КАМАЗами с номерами 749, 670, 492. Водители - Лапо А.В., Ярыгин Н., Тарахтей (инициалы не помнит). Какая организация осуществляла погрузку угля в автомобили не знает. Организации ООО Гарант 10", ООО "ТУИМ" и ООО "Триумф М" не знает, доверенностей от указанных организаций не получал. Кто привозил талоны не помнит. Вознаграждение от ООО "Гарант 10", ООО "ТУИМ" и ООО "Триумф М" не получал, доверенностей от указанных организацией не имел (протоколы допроса от 02.08.2010 N 177 т. 9 л.д. 40-43, от 09.12.2010 N 251, т. 4 л.д. 42-43).

Согласно протоколу допроса от 15.07.2010 Лапо А.В. в период с 01.01.2007 по 31.12.2008 работал водителем в Канском отделении N 279; в предъявленных документах подпись не его, уголь не перевозил, в том числе от ООО "Гарант 10", ООО "ТУИМ" и ООО "Триумф М" (т. 9 л.д. 54-55).

Согласно протоколу допроса от 24.06.2010 N 145 Тарахтей Б.Ф., работавший в спорный период у Елизова С.В, пояснил, что перевозил уголь из разреза Степановский (с карьера) в адрес ОАО "Мясо", в другие организации не возил. С представителями организации ООО "Триумф-М", ООО "ТУИМ" не встречался, талоны на уголь получал у Елизова С.В. (т. 9 л.д. 60-61).

Пожарицкий А.В. при допросе пояснил, что доверенностей на представление интересов, а также других документов, подтверждающих право на представление интересов организаций ООО "Гарант 10", ООО "Триумф-М", ООО "ТУИМ" за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, не получал. Указанные организации ему не знакомы. Документов, подтверждающих приобретение талонов на получение угля из угольного разреза "Степановский" Канско-Ачинского бассейна за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 в виде кассовых чеков либо корешков приходных кассовых ордеров, либо актов приема-передачи талонов, не имеет (протокол допроса от 14.12.2010 N 255, т. 9 л.д. 44-45).

Оценив в совокупности вышеуказанные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обществом не доказан факт доставки товара от ООО "Триумф М" в адрес заявителя; представленные в материалы дела в подтверждение расходов и вычетов доказательства содержат недостоверные сведения и не подтверждают факт реального осуществления спорных хозяйственных операций между заявителем и ООО "Триумф"; данный спорный контрагент не имел рабочего персонала, имущества и транспортных средств для осуществления спорных хозяйственных операций.

Из выписки по расчетному счету в ФКБ "Юниаструм банк" в г. Красноярске следует, что движение денежных средств носит транзитный характер, поступающие денежные средства перечислялись за овощи, фрукты, продукты питания, другие товары организациям ЗАО "АМАТА", ООО "Корсар" - "фирмам - "однодневкам", ООО "Провайдком", отсутствуют расходы, характерные для хозяйствующих субъектов (выплата заработной платы, перечисление налогов в бюджет, хозяйственные расходы) (т. 9 л.д. 64-157).

Оценив в совокупности вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Гарант 10", ООО "Триумф-М", ООО "ТУИМ" реальной хозяйственной деятельности не осуществляли и не имели для этого каких-либо материальных, трудовых и производственных ресурсов, в том числе, руководителя общества, осуществляющего реальное руководство деятельностью общества; созданы без намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в целях оказания хозяйствующим субъектам услуг по обналичиванию денежных средств; первичные учетные документы содержат недостоверную информацию и оформлены только с целью создания фиктивного документооборота. При этом, общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента.

Оценив доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом совокупности установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из содержания статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума ВАС N 53, следует, что представление налоговым органом доказательств, свидетельствующих о недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, опровергает презумпцию о том, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны. То есть, отсутствие документального подтверждения заявленных налогоплательщиком расходов при исчислении налога на прибыль первичными учетными документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства и содержащими достоверные сведения, является достаточным основанием для непринятия заявленных расходов при исчислении налога на прибыль. При отсутствии документального подтверждения заявленных налогоплательщиком расходов, основания для вывода об экономической обоснованности таких расходов отсутствуют.

Расходы при исчислении налога на прибыль в силу статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации должны быть документально подтверждены, что предполагает наличие надлежащим образом оформленных первичных учетных документов, содержащих достоверную информацию и подтверждающих реальное осуществление хозяйственных операций с заявленными контрагентами. Установленные по делу обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что спорные хозяйственные операции реально не осуществлялись; документы, представленные в подтверждение факта реального осуществления спорных затрат, содержат недостоверные сведения, в связи с чем, факт реальной хозяйственной деятельности общества и факт постановки на учет и использования спорного товара в хозяйственной деятельности общества вывода о документальной неподтвержденности спорных расходов не изменяет.

С учетом изложенного, доводы общества о том, что товар оприходован и используется в производственной деятельности налогоплательщика; обществом понесены расходы на оплату угля, спорные поставщики являлись основными поставщиками угля для общества, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку указанные обстоятельства не подтверждают факт реального осуществления спорных хозяйственных операций именно со спорными контрагентами, что в силу вышеизложенных норм глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Закона о бухгалтерском учете не может служить основанием для принятия вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль по заявленным операциям.

Факт регистрации спорных контрагентов в качестве юридических лиц не подтверждает факт реального осуществления спорных хозяйственных операций между обществом и спорными контрагентами.

Доводы заявителя о том, что налогоплательщик не несет ответственности за действия контрагентов по договору; общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, отношения со спорными поставщиками носили долговременный характер, перед заключением договора общество проверило регистрацию контрагентов в качестве юридических лиц, получило копии учредительных документов; законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность проверять фактическое местонахождение контрагента, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов при исчислении налога на прибыль, понесенных в связи с оплатой по спорным операциям, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея ввиду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, налогоплательщик вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. Соответственно, при заключении сделки общество должно было не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у спорных контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

При отсутствии доказательств того, что заявитель при заключении договоров со спорными контрагентами удостоверился в личности лиц, действующих от имени спорных контрагентов, а также о наличии у них соответствующих полномочий; проверял деловую репутацию, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, учитывая, что отсутствуют доказательства реального выполнения работ и поставки товара спорными контрагентами; а также показания работников заявителя, довод общества о проявлении им должной осмотрительности отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

При этом, факт получения копий учредительных документов спорных контрагентов не свидетельствует о проявлении должной степени заботливости и осмотрительности.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о непроявлении обществом должной степени заботливости и осмотрительности.

При этом, следует учитывать, что непроявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов по сделкам имеет решающее значение при решении вопроса о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в случае реального исполнения сторонами сделки и недоказанности факта поставки товара, невыполнения спорных работ (услуг).

Из содержания пунктов 1, 3, 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", статей 169, 170, 171, статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговая выгода в виде вычета по НДС и уменьшения налоговой базы при исчислении налога на прибыль на документально неподтвержденные расходы может быть признана необоснованной и такие расходы не приняты налоговым органом в случае отсутствия документального подтверждения таких расходов, наличия недостоверных сведений в первичных учетных документах, представленных в подтверждение заявленных расходов; отсутствия реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами. Поскольку указанные обстоятельства доказаны налоговым органом, то непроявление налогоплательщиком должной степени заботливости и осмотрительности при выборе спорных контрагентов в таком случае не имеет определяющего значения и учитывается арбитражным судом в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами.

На основании установленных по делу обстоятельств инспекция и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку реальное осуществление контрагентами поставок товаров (выполнение работ) является невозможным в связи с отсутствием у них трудовых и материальных ресурсов, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности; отсутствием документального подтверждения транспортировки товара (выполнения работ); лица, указанные в первичных документах в качестве руководителей контрагентов общества, отрицают свою причастность к их деятельности либо являются ими формально; представленные обществом документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций по поставкам товара (выполнению работ) спорными контрагентами, в связи с чем, не могут являться основанием для применения вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль в оспариваемых обществом суммах.

Довод общества о том, что суд не применил пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный с учетом установленных по делу обстоятельств.

На основании статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией при вынесении оспариваемого решения от 20.12.2010 N 93 правомерно в качестве смягчающих ответственность обстоятельств, учтено отсутствие задолженности по текущим платежам в бюджет, тяжелое финансово-экономическое положение организации, в связи с чем, размер штрафа, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, уменьшен инспекцией в 2 раза, что обществом не оспаривается.

Как следует из оспариваемого решения в пункте 3.1 инспекция предложила обществу уплатить в срок указанный в требовании (зачесть из имеющейся переплаты) суммы неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (сборов).

Вопрос о наличии у общества переплаты по налогам (сборам) судом первой инстанции не исследовался, оценка представленным в материалы дела доказательствам, в том числе выпискам из лицевых карточек заявителя не дана.

Суд апелляционной инстанции дополнительно и с учетом мнения налогового органа принял акты совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам за 2010 год по налогу на прибыль и НДС.

Из указанных актов, с учетом пояснений сторон, следует, что на дату принятия оспариваемого решения инспекции (20.12.2011) у общества имелась переплата по налогу на прибыль, уплачиваемому в федеральный бюджет в сумме 1 507 рублей, в бюджет субъекта Российской Федерации - 13 551 рублей, всего в сумме 15 058 рублей; по пене - 4 929,79 рублей.

Целью выездной налоговой проверки, согласно статье 89 Налогового кодекса Российской Федерации, является проверка правильности исчисления и своевременности уплаты налогов. Следовательно, налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки обязан устанавливать все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов.

Таким образом, налоговым органом неправомерно не учтена вышеуказанная переплата при вынесении оспариваемого решения.

Из актов совместной сверки за 2010 год с учетом пояснений сторон следует, что на дату принятия оспариваемого решения инспекции (20.12.2011) у общества имелась переплата по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 202 рублей 17 копеек, по пене - 13 рублей 24 копейки. Однако, как поясняет налоговый орган, учитывая операцию по отражению суммы налога к уплате в размере 396 387 рублей в связи с представлением налогоплательщиком 20.12.2010 налоговой декларации по НДС, платеж в размере 200 000 рублей и 190 000 рублей после закрытия операционного дня, с учетом всех операций у общества имелась недоимка в размере 193 184 рубля 83 копейки, что подтверждается данными лицевого счета по НДС (т. 12 л.д. 63-71). Следовательно, налоговый орган правомерно указывает, что предлагаемый к уплате согласно оспариваемому решению налог не может быть уменьшен на указанную сумму переплаты по НДС и пене.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в признании недействительным решения инспекции от 20.12.2010 N 937 в части начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 4 929 рублей 79 копеек, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 15 058 рублей в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В указанной части следует принять новый судебный акт, признать недействительным решение инспекции от 20.12.2010 N 937 в части начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 4 929 рублей 79 копеек, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 15 058 рублей. В остальной части решение суда первой инстанции следует оставить без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 5000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции, заявления о принятии обеспечительных мер, за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат взысканию с инспекции в пользу общества.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от " 29 " июня 2011 года по делу N А33-3766/2011 отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N8 по Красноярскому краю от 20 декабря 2010 года N 937 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 4 929 рублей 79 копеек, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 15 058 рублей.

В указанной части принять новый судебный акт.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю от 20 декабря 2010 года N 937 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 4 929 рублей 79 копеек, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 15 058 рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю в пользу открытого акционерного общества "Мясо" 5000 рублей судебных расходов.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно - Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова