Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2011 г. N 03АП-3331/11

"25" октября 2011 г.

Дело N А74-530/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "18" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Отделение временной эксплуатации"): Барсукова А.С., представителя по доверенности от 21.03.2011;

в здании Арбитражного суда Республики Хакасия путем использования видеоконференц-связи

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия): Чегловой Л.В., представителя по доверенности от 17.03.2011; Конфедератова В.В., представителя по доверенности от 17.03.2011;

от третьего лица (Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия): Сигаевой Л.С., представителя по доверенности от 11.01.2011 N СД-04/201/1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Отделение временной эксплуатации"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "02" июня 2011 года по делу N А74-530/2011, принятое судьей Тутарковой И.В.,

установил:

открытое акционерное общество "Отделение временной эксплуатации" (далее - заявитель, общество, ОАО "ОВЭ") (ИНН 1902007292, ОГРН 1021900670604) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) (ИНН 1902018760, ОГРН 1041902100019) о признании незаконным решения от 29.10.2010 N12-40/4-46-3187 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления 2 599 476 рублей налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль), 669 969 рублей 36 копеек пени, 519 895 рублей 20 копеек штрафа; 1 492 983 рублей 04 копеек налога на добавленную стоимость (далее - НДС) , 372 719 рублей 32 копеек пени, 298 596 рублей 61 копейки штрафа.

Определением от 28.02.2011 в порядке части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия (далее - Управление) (ИНН 1901065260, ОГРН 1041901200021).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 02 июня 2011 года заявленные требования удовлетворены частично; признано незаконным решение от 29 октября 2010 года N 12-40/4-46-3187 в части взыскания штрафов по НДС в размере 149 298 рублей 31 копейки, по налогу на прибыль - 259 947 рублей 06 копеек. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования полностью на том основании, что налоговый орган не доказал получение обществом необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциями с обществом с ограниченной ответственностью "ЛесСтройСервис" (далее - общество "ЛесСтройСервис", ООО "ЛесСтройСервис"), незаконно доначислил и предложил уплатить суммы налога и пени ввиду следующих обстоятельств:

- доказательства, представленные налоговым органом в подтверждение получения обществом необоснованной налоговой выгоды, не отвечают признакам относимости, допустимости, достаточности и достоверности;

- обществом в материалы дела и в ходе проведения выездной налоговой проверки представлены все необходимые документы, подтверждающие фактическое выполнение работ и выполнение поставок со стороны общества "ЛесСтройСервис;

- недостатки в оформлении представленных обществом документов не являются существенными и устраняются сведениями, содержащимися в других документах;

- само по себе отсутствие у ООО "ЛесСтройСервис" необходимых ресурсов для осуществления поставок в адрес заявителя и выполнения работ не свидетельствует о невозможности совершения спорных хозяйственных операций, поскольку к участию в операциях могли были быть привлечены третьи лица;

- приобретенные у ООО "ЛесСтройСервис" материалы и результаты выполненных названным обществом подрядных работ были использованы заявителем в дальнейшей деятельности;

- общество при заключении договоров с ООО "ЛесСтройСервис" проявило должную осмотрительность.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители Инспекции и Управления в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, указали на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 1531 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференц-связи.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО "ОВЭ" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 27.08.2010 N 12-40/3-39, в котором отражен факт неполной уплаты обществом сумм налога на прибыль и НДС в связи с документальной неподтвержденностью и отсутствием реальных хозяйственных операций с обществом "ЛесСтройСервис".

Уведомлением от 01.09.2010 N 12-40/13500, врученным директору ОАО "ОВЭ" Тарасову С.И. 01.09.2010, налоговый орган сообщил заявителю о рассмотрении 24.09.2010 в 10 час. 00 мин. материалов проверки; 22.09.2010 по акту проверки заявителем представлены в налоговый орган письменные возражения; 24.09.2010 в присутствии представителей общества состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки. Уведомлением от 24.09.2010 N 12-40/14615, полученным 27.09.2010 и.о. директора общества Панюшкиным Ю.П., заявитель был извещен о том, что 30.09.2010 в 14 час. 00 мин. в налоговом орган состоится рассмотрение материалов по акту выездной налоговой проверки, возражений по акту проверки и вынесение решения по результатам рассмотрения материалов проверки. Инспекцией по результатам рассмотрения материалов проверки вынесено решение от 30.09.2010 N 12-40/7-6 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое 05.10.2010 было вручено и.о. директора общества Панюшкину Ю.П.

29.10.2010 заместителем начальника Инспекции в присутствии директора общества Тарасова С.И. и представителей общества Кохан Н.И. и Барсукова А.С. состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом представленных обществом возражений на акт проверки, по результатам которого налогового органа принято решение от 29.10.2010 N 12-40/4-46-3187 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафов в общем размере 519 895 рублей 20 копеек за неполную уплату налога на прибыль, 298 596 рублей 60 копеек за неполную уплату НДС. Данным решением обществу предложено также уплатить доначисленные налоги в сумме 4 092 459 рублей 04 копеек, в том числе: 2 599 476 рублей налога на прибыль,

1 492 983 рублей 04 копеек НДС; за несвоевременную уплату налогов обществу начислены пени в сумме 1 305 107 рублей 10 копеек, в том числе: 669 969 рублей 36 копеек по налогу на прибыль, 634 452 рублей 40 копеек по НДС, 685 рублей 34 копеек по единому социальному налогу.

Решением Управления от 24.01.2011 N 6 решение налогового органа оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

ОАО "ОВЭ", считая, что решение от 29.10.2010 N 12-40/4-46-3187 не соответствует действующему законодательству, нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 29.10.2010 N 12-40/4-46-3187, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекса, ОАО "ОВЭ" соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении ОАО "ОВЭ", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Кодекса, Инспекцией обеспечены и соблюдены надлежащим образом, процедура рассмотрения материалов проверки соблюдена.

Суд апелляционной инстанции полагает, что Инспекция доказала законность доначисления обществу НДС и налога на прибыль по хозяйственным операциям с ООО "ЛесСтройСервис", исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Кодекса отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Кодекса является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Кодекса, регулирующих вычеты по НДС и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления Пленума Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Инспекция по результатам проведенной выездной налоговой проверки пришла к выводу о неправомерном применении обществом вычетов по НДС и отнесении в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат, произведенных по хозяйственным операциям с ООО "ЛесСтройСервис" (осуществление подрядных работ по и поставок материалов верхнего строения пути).

К указанным выводам Инспекция пришла ввиду установленных обстоятельств недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах общества; невозможности реального осуществления спорным контрагентом операций в связи с отсутствием у него необходимых условий (материальных, технических и кадровых ресурсов) для достижения результатов экономической деятельности; наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций и осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; отсутствие должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал факт отсутствия у ОАО "ОВЭ" реальных хозяйственных операций с названным контрагентом.

Общество в подтверждение заявленных вычетов по НДС и учтенных затрат при исчислении налога на прибыль, произведенных в рамках хозяйственных операций с обществом "ЛесСтройСервис", а также реальности самих операций представило в материалы дела следующие документы:

- договоры подряда от 26.06.2007 N 20/26/07-07 и от 16.01.2008 N 3/08; счета-фактуры, платежные поручения; справки о стоимости выполненных работ; локальные сметные расчеты, акты приемки выполненных работ, акты сверки, акты сдачи километра производства работ и приемки выполненных работ;

- договор поставки от 14.11.2007 N 03/07; счета-фактуры; платежные поручения; товарные накладные; товарно-транспортные накладные; приходные ордера.

Согласно условиям указанных договоров подряда ООО "ЛесСтройСервис" (Подрядчик) обязуется выполнить работы по разборке и укладке РШР. Из пунктов 2 договоров следует, что Заказчик в отношении вышеуказанной протяженности РШР обязуется самостоятельно произвести монтаж; демонтировать рельсовые стыки Р-50; своими средствами произвести балластировку, на период производства работ обеспечить путевые машины ПМС своими тепловозами, обеспечить монтерами пути в количестве 20 человек на период капитального ремонта.

В свою очередь налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении общества "ЛесСтройСервис" установил ряд обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии с его стороны возможности осуществления спорных хозяйственных операций и недостоверности сведений, отраженных в представленных заявителем документах.

Так, согласно письму Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве от 21.06.2010 ООО "ЛесСтройСервис" состоит на учете с 21.08.2006 по адресу: г. Москва, ул. Краснопрудная, 12/1, стр. 1, пом. 15, 17; по данному адресу зарегистрировано 39 организаций, 12 из которых имеют признаки организаций - "однодневок"; учредителем и генеральным директором ООО "ЛесСтройСервис" с даты внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц (с 07.02.2007 по 05.12.2007) являлся Небоженко Николай Александрович, с 06.12.2007 по настоящее время - Бедретдинов Равиль Рафекович; основной вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле лесоматериалами и строительными материалами. Телефоны, указанные организацией при регистрации, неконтактные.

Согласно сведениям Федерального Информационного Ресурса за Бедретдиновым Р.Р. зарегистрировано в течение 2007-2008 годы 30 организаций; за Небоженко Н.А. за период 2006-2007 - 49 организаций.

Из данных представленной в материалы дела бухгалтерской и налоговой отчетности за 2007-2008 годы следует, что основные средства у организации отсутствуют; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлены в налоговый орган по состоянию на 01.04.2010, по НДС - за 1 квартал 2010 года; доходы от реализации составили: в 2007 году - 15 536 542 рублей, в 2008 году - 190 685 683 рубля; расходы, связанные с производством и реализацией, составили: в 2007 году - 15 527 721 рубль, в 2008 году - 190 616 413 рублей; за июль 2007 года сумма НДС, подлежащая перечислению в бюджет, составила 0 рублей, за 1 квартал 2008 года - 4 112 рублей, за 2 квартал 2008 года - 4 507 рублей, за 3 квартал 2008 год - 6 435 рублей.

Из содержания представленной в материалы дела выписки по расчетному счету общества "ЛесСтройСервис", открытому ОАО "Банк Москвы", следует, что:

- банковский счет N 40702810300250001995 открыт ООО "ЛесСтройСервис" 20.12.2006, сумма оборотов денежных средств по расчетному счету за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 по кредиту счета составила 354 465 027 рублей 03 копеек, по дебету счета - 354 257 934 рублей 19 копеек;

- названным обществом не осуществлялось расходование денежных средств, свойственное субъектам предпринимательской деятельности (выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, аренды транспортных средств, складских помещений, телефонной связи, канцтоваров);

- движение денежных средств носило "транзитный характер", в частности средства, поступившие от ОАО "ОВЭ" по договорам подряда от 26.06.2007 N 20/26/07-07 и от 16.01.2008 N 3/08, по договору поставки от 14.11.2007 N 03/07, в режиме одного, двух дней были перечислены на счета третьих лиц (ООО "СибПромЛес", ООО "Дином" за ООО "ЛесВторМет", ООО Продовольственная компания "Стандарт" за ООО "ЛесВторМет", ООО "Надежда-2" за ООО "ЛесВторМет", ООО "ПромТранс"), в том числе физических лиц (Концевому А. C., Уткину Д. О., Эрбес С. В.).

Следовательно, несмотря на отсутствие у общества каких-либо материальных и трудовых ресурсов, по его расчетному счету, в том числе и в спорные периоды производился оборот значительных сумм денежных средств, которые в "транзитном порядке" направлялись на расчетные счета других лиц, не расходовались обществом в целях обеспечения ведения предпринимательской деятельности.

Таким образом, указанные выше обстоятельства в их совокупности свидетельствуют об отсутствии со стороны ООО "ЛесСтройСервис" реальной предпринимательской деятельности и невозможности осуществить хозяйственные операции с ОАО "ОВЭ".

Данный вывод подтверждается также следующими обстоятельствами.

Из проведенных налоговом органом в ходе проверки допросов работников (директора общества Тарасова С.И., главного инженера ОАО "ОВЭ" Панюшкина Ю.П., Елисеевой Т.А.) следует, что ООО "ЛесСтройСервис" было рекомендовано директором ООО "ПромТранс" Бересневым В.В.; непосредственно работы по капитальному ремонту путей по договорам подряда от 26.06.2007 N 20-26/07-07, от 10.01.2008 N 3/08 выполняла Путевая машинная станция N 181 Красноярской железной дороги, дислоцированная на станции Курагино, а также ООО "ПромТранс", имеющее договор с ООО "ЛесСтройСервис", и представившее технику для проведение ремонтных работ; о наличии договора между ООО "ПромТранс" и ООО "ЛесСтройСервис" Панюшкин Ю.П. узнал от представителя организации ООО "ЛесСтройСервис" Концевого А.С.

Также допрошенные лица дали показания о том, что личного контакта с руководителями ООО "ЛесСтройСервис" Небоженко Н.А., а впоследствии Бедретдиновым P.P. не устанавливалось; полномочия лиц, действовавших от имени ООО "ЛесСтройСервис" не проверялись. Работающая в спорный период в должности юрисконсульта Елисеева Т.А., в чьи обязанности входила проверка полномочий представителей контрагентов, дала показания о том, что документы, подтверждающие наличие производственных мощностей, имущества, кадров у ООО "ЛесСтройСервис" не запрашивались; при подписании договора участвовал представитель по доверенности Концевой А.С., который представлял доверенность и паспорт, копия доверенности и паспорта не истребовались (протоколы допросов от 23.06.2010 N 2, от 13.07.2010 N 7, от 13.07.2010 N 6).

В рамках мероприятий налогового контроля в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Кодекса налоговым органом было направлено поручение от 25.06.2010 N 775 об истребовании у Красноярской железной дороги - филиала ОАО "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") документов, подтверждающих заключение и выполнение договоров субподряда с ООО "ЛесСтройСервис", на выполнение ремонтных работ, заказчиком которых являлось ОАО "ОВЭ". Из полученного от Инспекции ФНС России по Центральному району г. Красноярска письма КРЖД филиала ОАО "РЖД" от 04.08.2010 N529 следует, что Красноярская железная дорога - филиал ОАО "РЖД" взаимоотношений с ООО "ЛесСтройСервис" не имела.

Допрошенный в качестве свидетеля директор ООО "ПромТранс" Береснев В.В. (протокол допроса от 30.07.2010 N 13-13/311) пояснил, что он является руководителем ООО "ПромТранс" с 2007 года, ООО "ЛесСтройСервис" не помнит, договор подряда с данной организацией не заключал; ОАО "ОВЭ" знает, вместе с тем договоров подряда с данной организацией в 2007-2008 года не подписывал и работы не выполнял.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в представленных обществом формах актов о приемки выполненных работ по форме N КС-2, в графе "подрядчик (субподрядчик)" указано только наименование: ООО "ЛесСтройСервис"; ссылок на наличие субподрядчика, его наименование представленные обществом акты не содержат. Из выписки по расчетному счету ООО "ЛесСтройСервис" не следует, что названным обществом осуществлялась оплата Путевой машинной станции N181 Красноярской железной дороги и ООО "ПромТранс" за выполненные подрядные работы.

В обоснование выполнения работ по договору от 26.06.2007 N 20/26/07-07 субподрядной организацией - ПМС-181 заявителем представлена справка от 15.09.2010 филиала ОАО "РЖД", подписанная начальником станции Камышта Котовым П.В., согласно которой на пути необщего пользования ОАО "ОВЭ" с 23.07.2007 по 26.07.2007 силами Путевой машинной станции N181 Красноярской железной дороги на участке Камышта-Означеное проводился капитальный ремонт ж/д пути 2, 3, 4 км.

Из письма ОАО "ОВЭ" в адрес начальника Абаканского отделения Красноярской железной дороги и начальника станции Камышта без номера и даты следует, что общество просило предоставить свободный участок пути для выгрузки техники для производства работ по капитальному ремонту пути 2-5 км перегона Камышта-Сорокоозерки 23, 24, 25 июля 2007 года силами Путевой машинной станции N 181 Красноярской железной дороги.

Как правильно указал суд первой инстанции, из данных документов усматривается определенное несоответствие, поскольку работы проводились на разных перегонах (Камышта-Означенное либо Камышта-Сорокоозерки).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы заявителя о том, что подрядные работы, фактически осуществлялись ООО "ЛесСтройСервис" с привлечением в качестве субподрядчиков Путевой машинной станции N 181 Красноярской железной дороги и ООО "ПромТранс".

Ссылки заявителя на акты сдачи километра для производства работ и приемки выполненных работ по форме ПУ-48, утвержденной ОАО "Российские железные дороги", не виляют на выводы суда, так как указанные акты составлены без участия ООО "ЛесСтройСервис", из содержания самих актов не следует, что Путевая машинная станция N 181 Красноярской железной дороги осуществляла работы в качестве субподрядчика.

Как указано выше, в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктом 3.22 "ГОСТ Р 6.30-2003. Государственный стандарт Российской Федерации. Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов", утвержденного Постановлением Госстандарта от 03.03.2003 N 65-ст, в состав реквизита "Подпись" входят: наименование должности лица, подписавшего документ (полное, если документ оформлен не на бланке документа, и сокращенное - на документе, оформленном на бланке); личная подпись; расшифровка подписи (инициалы, фамилия).

Представленные заявителем в материалы дела акты сдачи километра для производства работ и приемки выполненных работ Формы ПУ-48 за период с 23.07.2007 по 26.07.2007, акт взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2008 подписаны неустановленными лицами, так как отсутствует расшифровка подписей, а также отсутствует как дата составления акта, так и дата подписания акта сторонами.

Заявитель пояснил, что данные акты подписаны главным инженером ОАО "ОВЭ" Панюшкиным Ю.П. и представителем субподрядчика ООО "ЛесСтройСервис" - Путевой машинной станции N 181 Красноярской железной дороги.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что указанное нарушение в оформлении без внесения соответствующих исправлений в указанные документы относительно лиц, участвовавших в подписании актов со стороны Путевой машинной станции N 181 Красноярской железной дороги и ООО "ЛесСтройСервис", с приложением соответствующих доказательств, не позволяет признать данные документы в качестве надлежащих доказательств.

Суд апелляционной инстанции с учетом положений статьей 432, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашается с выводами налогового органа о том, что условия договоров подряда содержат неопределенный предмет, недостоверные сведения в части сроков, поскольку заявителем не представлены доказательства внесения в установленном порядке в указанные договоры изменений по начальным и конечным срокам выполнения работ, являющимися существенными условиями договора.

Так, в договорах подряда не указано, от какой точки и до какой точки будут произведены работы. Из пункта 1.5 договора от 16.01.2008 N 03/08 следует, что начало работы по договору с 10.04.2008 года. Срок выполнения работ до 30.04.2008. Однако, дата составления акта о приемке выполненных работ по договору от 16.01.2008 N 03/08, справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт N 00000001, счет-фактура N00000004 датированы 08.04.2008. Следовательно, работы по данному договору были произведены и приняты до срока, указанного в договоре пункте 1.5, то есть изменены условия договора от 16.01.2008 N 3/08. Дополнительных соглашений к указанному договору, совершенные в письменной форме согласно пункту 5.2 договора, в материалы дела не представлено.

Апелляционная коллегия соглашается с доводами общества о том, что законодательство о налогах и сборах не возлагает на него обязанности представлять товарно-транспортные накладные и иные транспортные документы, поскольку стоимость доставки материалов от ООО "ЛесСтройСервис" была включена в стоимость, а ОАО "ОВЭ" не являлось заказчиком перевозки товаров.

Однако в рассматриваемом споре в предмет доказывания входят обстоятельства реальности поставок товаров в адрес заявителя от конкретного поставщика, находящегося в другом регионе Российской Федерации (г. Москва), следовательно, обстоятельства движения товара от ООО "ЛесСтройСервис" до заявителя подлежат исследованию судом наряду и в совокупности с другими обстоятельствами дела.

Представленные обществом в материалы дела товарно-транспортные накладные по форме N 1-Т, подтверждающие, согласно позиции заявителя, доставку материалов от ООО "ЛесСтройСервис", с учетом свидетельских показаний Небоженко Н.А. (протокол допроса от 22.07.2010 N10), подписаны неустановленным лицом. При этом сам Небоженко Н.А. в соответствии с данными Единого государственного реестра юридических лиц полномочиями на подписания товарно-транспортных накладных не обладал, поскольку с 06.12.2007 по настоящее время руководителем спорного контрагента является Бедретдинов Р.Р.

Из содержания товарно-транспортных накладных следует, что погрузка товара осуществлялась ООО "ЛесСтройСервис" по адресу: г. Красноярск, ул. Лесников, 33. Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства и заявителем не представлено пояснений относительно наличия по указанному адресу филиалов или представительств ООО "ЛесСтройСервис".

В качестве владельца автотранспорта, участвовавшего в перевозке материалов обществу, в товарно-транспортных накладных указан индивидуальный предприниматель Слугин А.М. Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей основным видом деятельности ИП Слугина А.М. является лесозаготовка - 02.01.1, дополнительными видами деятельности являются: 52.46.71 - розничная торговля лесоматериалами, 20.10.1 - производство пиломатериалов, кроме профилированных, толщиной более 6 мм; производство непропитанных железнодорожных и трамвайных шпал из древесины. Осуществление перевозки грузов в качестве отдельного вида деятельности ИП Слугиным А.М. не указано, в содержание перечисленных видов деятельности перевозка не входит.

При этом согласно данным выписки из Федеральной базы Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (сведения из федерального информационного ресурса) у ИП Слугина А.М. имеется только один грузовой автомобиль с регистрационным знаком Е 888 ХР 24, зарегистрированный 28.11.2008. В свою очередь в спорных товарно-транспортных накладных указан иной автомобиль - КАМАЗ с государственным номерным знаком К350 СН.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленные в материалы дела товарно-транспортные накладные факт поставки материалов от ООО "ЛесСтройСервис" в адрес общества в заявленном объеме не подтверждают.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что из материалов дела, в том числе данных бухгалтерской и налоговой отчетности, выписки по расчетному счету и иных доказательств не следует наличие у ООО "ЛесСтройСервис" возможности осуществить поставку материалов из другого региона (г. Москва) в адрес заявителя.

Из анализа представленных налогоплательщиком документов следует, что договоры подряды, счета-фактуры к ним (за исключением счета-фактуры от 08.04.2008 N 00000004), локальные сметные расчеты, акты приемки выполненных работ, акты сверки, подписаны от имени руководителя и главного бухгалтера ООО "ЛесСтройСервис" Небоженко Н.А.

Счет-фактура от 21.01.2008 N 00000001 на сумму 264 000 рублей, товарная накладная от 21.01.2008 N 1, товарно-транспортные накладные по форме N 1-Т, представленные налогоплательщиком в подтверждение доставки товаров по договору от 14.11.2007 N 03/07, а именно: от 18.01.2008 N1, от 21.01.2008 N 2, от 18.02.2008 N 3, от 20.02.2008 N 4, от 21.02.2008 N 5, от 13 03.2008 N 6, от 17.03.2008 N 7, от 25.03.2008 N 8, от 27.03.2008 N 9, от 04.04.2008 N 10, от 07.04.2008 N 11, от 08.04.2008 N 12, от 09.04.2008 N 13, от 10.04.2008 N 14, от 11.04.2008 N 15, содержат подпись и расшифровку подписи директора и главного бухгалтера Небоженко Н.А.

В свою очередь допрошенный в качестве свидетеля Небоженко Н.А. (протокол допроса от 22.07.2010 N 10) дал показания о том, что он является студентом 2 курса очного отделения Института мировых цивилизаций г. Москвы, в августе-сентябре 2006 году терял выданный ему паспорт. Организация ООО "ЛесСтройСервис" ему незнакома, он никогда не являлся ни руководителем, ни учредителем никаких организаций. ОАО "ОВЭ" ему незнакомо, никаких договоров поставки и договоров подряда от имени ООО "ЛесСтройСервис" с ОАО "ОВЭ", а также первичные документы, оформленные от имени ООО "ЛесСтройСервис" в отношении ОАО "ОВЭ", не подписывал.

Более того, вышеперечисленные документы, представленные заявителем в подтверждение исполнения договора поставки, а также договор подряда от 16.01.2008 N 3/08, акт приемки выполненных работ от 08.04.2008, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 08.04.2008 подписаны неуполномоченным на совершение таких действий лицом, поскольку в указанный период времени Небоженко Н.А. уже не значился в Едином государственном реестре юридических лиц руководителем данной организации (с 06.12.2007 по настоящее время руководителем является Бедретдинов Р. Р.).

Таким образом, представленные заявителем документы содержат недостоверные сведения, касающиеся подписи указанного лица.

При этом суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы заявителя о недостоверности показаний свидетеля, поскольку допрос свидетеля произведен в соответствии с требованиями статьи 90 Кодекса. Показания, данные свидетелем, соответствуют иным установленным по делу обстоятельствам, им не противоречат. Ссылки общества на непосредственную заинтересованность Небоженко Н.А. в даче показаний, оправдывающих и освобождающих его от установленной ответственности, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованные, поскольку доказательства такой заинтересованности, в том числе наличие угрозы привлечения его к установленной ответственности, заявителем в материалы дела не представлены.

Доводы заявителя о дальнейшем использовании приобретенных материалов не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве обоснованных, поскольку в предмет исследования по настоящему делу входят обстоятельства реальности осуществления поставок именно от ООО "ЛесСтройСервис" в соответствующий период времени и объеме согласно представленным заявителем документам, а не фактическое наличие товаров у ОАО "ОВЭ" и его дальнейшая реализация. Наличие товаров у ОАО "ОВЭ" не опровергает выводов суда об отсутствии реальных поставок именно от спорного контрагента.

Таким образом, учитывая совокупность установленных по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о нереальности и невозможности осуществления хозяйственных операций между заявителем и обществом "ЛесСтройСервис" в спорный период времени и в заявленном обществом объеме.

Согласно пункту 10 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Общество в апелляционной жалобе указывает на проявление им должной осмотрительности, что выразилось в получении от спорного контрагента учредительных документов, осуществление проверки факта наличия у него правоспособности, проверки полномочий руководителя общества (Небоженко Н.А.).

Суд апелляционной инстанции полагает, что проявление должной осмотрительности, исходя из обычаев делового оборота, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени. Указанная проверка, по мнению суда апелляционной инстанции, должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащихся в учредительных документах контрагентов, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 21.10.2004 N САЭ-3-09/7.

Обществом в материалы дела не представлено доказательств осуществления проверки достоверности сведений, содержащихся в полученных им документах. Допрошенные в качестве свидетелей работники общества, осуществлявшие взаимодействие со спорным контрагентом, в том числе директор общества Тарасов С.И. дали показания о том, что личного контакта с руководителями ООО "ЛесСтройСервис" Небоженко Н.А., а впоследствии Бедретдиновым P.P. не устанавливалось; полномочия лиц, действовавших от имени ООО "ЛесСтройСервис" не проверялись. При этом Елисеева Т.А., работающая в спорный период в должности юрисконсульта и отвечавшая за проверку полномочий представителей контрагентов, пояснила, что документы, подтверждающие наличие производственных мощностей, имущества, кадров у ООО "ЛесСтройСервис" не запрашивались; при подписании договора участвовал представитель по доверенности Концевой А.С., который представлял доверенность и паспорт, копия доверенности и паспорта не истребовались (протоколы допросов от 23.06.2010 N 2, от 13.07.2010 N 7, от 13.07.2010 N 6).

Достоверность показаний Елисеевой Т.А. подтверждается тем обстоятельством, что представленные заявителем копии экземпляров устава и свидетельства о постановке на учет ООО "ЛесСтройСервис", решения от 30.01.2007 N 2 учредителя ООО "ЛесСтройСервис" заверены генеральным директором ООО "ЛесСтройСервис" Бедретдиновым Р.Р., который на момент подписания договора подряда от 26.06.2007 N 20/26/07-07 и договора поставки от 14.11.2007 N 03/07 руководителем данной организации не являлся. Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, копии данных документов были получены заявителем уже после заключения названных договоров, так как не могли быть получены заявителем ранее 06.12.2007.

Об отсутствии со стороны ОАО "ОВЭ" должной осмотрительности при взаимодействии и организации работы с ООО "ЛесСтройСервис" свидетельствует, также то обстоятельство, что часть из представленных заявителем документов были подписаны Небоженко Н.А., не обладающим с 06.12.2007 полномочиями руководителя общества "ЛесСтройСервис" .

Более того, заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанного контрагента, с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагентов, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов для исполнения договоров.

Таким образом, заявитель не доказал, что при осуществлении спорных хозяйственных операций проявил должную осмотрительность.

Следовательно, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о получении ОАО "ОВЭ" по хозяйственным операциям с ООО "ЛесСтройСервис" необоснованной налоговой выгоды в виде неполной уплаты налога на прибыль и НДС в 2007, 2008 годах.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным; основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе ОАО "ОВЭ" подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 02 июня 2011 года по делу N А74-530/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова