Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2011 г. N 08АП-6230/11

город Омск

25 октября 2011 г.

Дело N А46-7738/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6230/2011) индивидуального предпринимателя Горста Антона Ивановича на решение Арбитражного суда Омской области от 15.07.2011 по делу N А46-7738/2011 (судья Глазков О.В.), по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел Омской области (далее - ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области, административный орган) к индивидуальному предпринимателю Горст Антону Ивановичу (ОГРН 310554323800187, ИНН 550716306108)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от индивидуального предпринимателя Горста А.И. - Куликова П.В. (паспорт, по доверенности от 17.06.2011 сроком действия 3 года),

установил:

Решением от 15.07.2011 по делу N А46-7738/2011 Арбитражный суд Омской области привлек индивидуального предпринимателя Горста А.И. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 4000 руб. (с конфискацией оборудования: системных блоков ПЭВМ в количестве 6 штук (N 00004781, N 00005696, N 00004787, N 00005698, N 00004772, N00004773); ADSL модем в количестве 1 штуки N RA50-011006297; ж/к мониторы в количестве 6 штук (LG N 102RAXE2Q186, LG N 101UKHB0F809, acer ETLKX0W00X03 - 30D0084340, LG N 101UXRF0F806, ET N 53A06879026, ETQ3V0P0030480D23C8800).

Судебный акт мотивирован наличием состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом в части конфискации оборудования, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что судом первой инстанции при принятии решения нарушены нормы материального права, при этом ссылаясь на то, что конфискованное имущество принадлежало на праве собственности третьему лицу, не являющемуся как участником административного производства так и арбитражного.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие административного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Горста А.И. поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Индивидуальным предпринимателем Горстом А.И. к апелляционной жалобе приложены дополнительные документы, а именно: копия договора аренды оборудования от 25.04.2011 и копия акта приемки сдачи от 25.04.2011.

В зале судебного заседания представителем индивидуального предпринимателя Горста Антона Ивановича заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе дополнительных документов.

Суд апелляционной инстанции, посовещавшись на месте, отказал в приобщении к материалам дела дополнительных документов, поскольку подателем апелляционной жалобы необоснованна уважительность причин невозможности представления указанных документов в суд первой инстанции. В зале судебного заседания копия договора аренды оборудования от 25.04.2011 и копия акта приемки сдачи от 25.04.2011 возвращены представителю подателя апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

01.06.2011 сотрудниками ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области проведена проверка интернет-клуба находящегося в торговом павильоне, расположенном на территории рынка "Сибирский привоз" по адресу: г. Омск, ул. Б. Луговая, д. 3.

Согласно договору N 0-04-ОП-05.11/204 заключенному между Управляющей сельскохозяйственным рынком компанией ООО "Омский привоз" и индивидуальным предпринимателем Горст А.И. для размещения интернет клуба предпринимателю представлено имущество: часть территории рынка площадью 18 кв.м., расположенная по адресу: ул. Б. Луговая, 3.

В ходе проверки установлено, что в названном помещении предприниматель Горст А.И. осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр. Основанное на риске соглашение о выигрыше заключалось путем передачи денежных средств администратору Митковой Л.А., которая зачисляла денежные средства на сайт с азартными играми. В процессе игры в игровой программе путем нажатия различных клавиш посетителю предоставлялась возможность увеличивать и уменьшать размер игровой ставки. При нажатии клавиши "Старт" запускался процесс игры, выигрыш определялся случайным образом. Посетитель получал возможность играть в азартные игры на определенном компьютере и получать выигрыш. В частности, при проведении проверочной игры в присутствии понятых гражданин Марченко А.Я. передал оператору Митковой Л.А. денежные средства в сумме 100 руб., после чего оператор написала на листе бумаги код доступа для входа в программу азартных игр. Марченко А.Я. было начислено 100 игровых очков, равных сумме внесенных денежных средств. Получив доступ к игре можно было произвольным образом уменьшить или увеличить размер игровой ставки. Никаких покупок в системе "Интернет" не совершалось, осуществлялись азартные игры. В ходе последующей игры гражданин проиграл все набранные очки. Марченко А.Я. повторно передал оператору Митковой Л.А. денежные средства в сумме 100 руб., после чего оператор написала на листе бумаги код доступа для входа в программу азартных игр. Марченко А.Я. было начислено 100 игровых очков, равных сумме внесенных денежных средств. Получив доступ к игре можно было произвольным образом уменьшать или увеличивать размер игровой ставки. Никаких покупок в системе "Интернет" не совершалось, осуществлялись азартные игры. В ходе игры гражданин Марченко А.Я. проиграл все набранные очки.

С места происшествия согласно протоколу изъятия от 01.06.2011 изъяты системные блоки ПЭВМ в количестве 6 штук (N 00004781, N 00005696, N 00004787, N 00005698, N 00004772, N00004773); ADSL модем в количестве 1 штуки N RA50-011006297; ж/к мониторы в количестве 6 штук (LG N 102RAXE2Q186, LG N 101UKHB0F809, acer ETLKX0W00X03 - 30D0084340, LG N 101UXRF0F806, ET N 53A06879026, ETQ3V0P0030480D23C8800).

Данные обстоятельства отражены в акте проверочной игры на игровом оборудовании от 01.06.2011, протоколе осмотра от 01.06.2011 и приложенных к нему фотоматериалах, объяснениях свидетелей.

21.06.2011 по результатам означенной проверки и по окончании административного расследования по делу об административном правонарушении, возбужденного определением N 73 от 27.05.2011, инспектором ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области старшим лейтенантом милиции Жиловым Д.В. составлен протокол об административном правонарушении N 51203358.

На основании названного протокола ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя Горста А.И. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

15.07.2011 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу пункта 1 статьи 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Основные понятия даны в статье 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В соответствии с частью 3 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4, пункт 11 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года N 451).

Законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Материалами административного дела подтверждается осуществление предпринимателем Горстом А.И. деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием сети "Интернет" в интернет-клубе находящимся в торговом павильоне, расположенном на территории рынка "Сибирский привоз" по адресу: г. Омск, ул. Б. Луговая, д. 3, при этом доказательств наличия соответствующего разрешения предпринимателем в материалы дела не представлено, таким образом суд первой инстанции верно указал на правильную квалификацию заявителем деяния предпринимателя по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП РФ, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.

За совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, предусмотрена ответственность для должностных лиц в виде административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами (часть 1 статьи 3.1. КоАП РФ).

Согласно части 2 статьи 4.1. КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Суд первой инстанции, обоснованно приняв во внимание характер совершенного правонарушения, обстоятельства его совершения, а именно то обстоятельство, что предприниматель не мог не осознавать противоправный характер своей деятельности, учитывая, что обстоятельств, отягчающих ответственность, в данном случае судом не установлено, посчитал необходимым назначить предпринимателю Горсту А.И. наказание в виде административного штрафа в минимальном размере, установленном санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в сумме 4 000 руб. (четыре тысячи рублей) с конфискацией орудий совершения административного правонарушения, а именно оборудования, изъятие которого зафиксировано в протоколе изъятия от 01.06.2011 - системных блоков ПЭВМ в количестве 6 штук (N 00004781, N 00005696, N 00004787, N 00005698, N 00004772, N00004773); ADSL модема в количестве 1 штуки N RA50-011006297; ж/к мониторов в количестве 6 штук (LG N 102RAXE2Q186, LG N 101UKHB0F809, acer ETLKX0W00X03 - 30D0084340, LG N 101UXRF0F806, ET N 53A06879026, ETQ3V0P0030480D23C8800), поскольку назначение данного вида наказания, по убеждению суда апелляционной инстанции, обеспечивает цели наказания, определяемые статьей 3.1. КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что конфискованное имущество принадлежало на праве собственности третьему лицу, не являющемуся как участником административного производства так и арбитражного.

Положениями КоАП РФ в качестве одного из видов административного наказания предусмотрена конфискация изъятого имущества вне зависимости от того, в какой форме собственности находится изъятое у нарушителя имущество. Между тем, КоАП РФ также не содержит понятия "третьего лица", заявляющего самостоятельные требования или не заявляющего таковых, таким образом, собственник изъятого и конфискованного имущества не являлся участником производства по делу, перечень которых предусмотрен гл. 25 КоАП РФ. При таких обстоятельствах ни у суда первой инстанции не было оснований для привлечения к участию в деле собственника конфискованного имущества, при этом доказательств принадлежности имущества иному лицу ни в суд первой инстанции ни административному органу представлено не было.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела, пришла к выводу о соблюдении административным органом и судом первой инстанции порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает, что предпринимателем в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 15.07.2011 г. по делу N А46-7738/2011 - оставить без изменения, апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Горста Антона Ивановича (ОГРН 310554323800187, ИНН 550716306108)- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер