Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2011 г. N 14АП-6116/11

г. Вологда

25 октября 2011 г.

Дело N А05-6355/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Пестеревой О.Ю. и Тарасовой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Новодвинска Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 27 июля 2011 года по делу N А05-6355/2011 (судья Пигурнова Н.И.),

установил

прокурор города Новодвинска Архангельской области (Архангельская обл., г. Новодвинск) (далее - прокурор, административный орган) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Кристалл" (ИНН 2903008621, ОГРН 1082903000399, Архангельская обл., г. Новодвинск) (далее - ООО "Кристалл", общество) о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 27 июля 2011 года в удовлетворении требований прокурора отказано. Обществу возвращены имущество и документы, изъятые по протоколу от 27.04.2011.

Прокурор с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Архангельской области от 27 июля 2011 года отменить в части выводов, изложенных в мотивировочной части решения: "прокурором не доказано, что подключение арендованного ООО "Премьер" платежного терминала к платежной системе "Green Money" совершено ответчиком; что манипуляции с системой электронного оборудования в целях проведения азартных игр производят работники ответчика; что непосредственное использование компьютеров в целях проведения азартных игр и получения дохода от этой деятельности осуществляет ответчик; что проведение азартных игр в интернет-клубе по адресу: г. Новодвинск, ул. 50 лет Октября, д. 39, организовал ответчик". В обоснование жалобы ссылается на документальную неподтвержденность таких выводов суда.

ООО "Кристалл" отзыв не представило.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции находит судебный акт не подлежащим отмене, однако его мотивировочная часть подлежит изменению.

Из материалов дела следует, что 27.04.2011 сотрудниками прокуратуры г. Новодвинска, отделения г. Новодвинска РУ ФСБ Архангельской области, Отдела БППРиИАЗ, УУМ МОБ ОВД по г. Новодвинску во исполнение решения оперативного совещания при прокуроре г. Новодвинска от 22.04.2011 проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении развлекательного клуба, принадлежащего ООО "Кристалл" и расположенного по адресу: г. Новодвииск, ул. 50-летия Октября, д. 39.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения клуба от 27.04.2011, протокол изъятия вещей и документов от 27.04.2011, получены объяснения от посетителей клуба.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к выводу о нарушении ООО "Кристалл" требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения вынесено постановление от 22.06.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратился в суд с заявлением о привлечении ООО "Кристалл" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом судом установлено, что в проверяемом Интернет-клубе осуществляется деятельность, имеющая признаки азартной игры; между тем прокурором не доказано, что подключение арендованного ООО "Премьер" платежного терминала к платежной системе "Green Money" совершено ответчиком; что манипуляции с системой электронного оборудования в целях проведения азартных игр производят работники ответчика; что непосредственное использование компьютеров в целях проведения азартных игр и получения дохода от этой деятельности осуществляет ответчик; что проведение азартных игр в интернет-клубе организовал ответчик. С учетом этого суд пришел к выводу об отсутствии в действиях ООО "Кристалл" состава вмененного административного правонарушения, а следовательно, - и оснований для привлечения общества к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция находит вывод суда, изложенный в мотивировочной части, о том, что заявителем не доказано, что подключение арендованного ООО "Премьер" платежного терминала к платежной системе "Green Money" совершено ответчиком; что манипуляции с системой электронного оборудования в целях проведения азартных игр производят работники ответчика; что непосредственное использование компьютеров в целях проведения азартных игр и получения дохода от этой деятельности осуществляет ответчик; что проведение азартных игр в интернет-клубе организовал ответчик, ошибочным по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Факт осуществления ООО "Кристалл" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения клуба от 27.04.2011, протоколом изъятия вещей и документов от 27.04.2011, объяснениями посетителей клуба.

Так, из объяснений посетителя клуба Лукина М.В. следует, что он пришел в зал игровых автоматов около 18 час 20 мин 27.04.2011, сделал ставку, путем внесения денежных купюр в купюроприемник терминала и получив чек с указанием логина и пароля либо путем передачи денег непосредственно оператору-кассиру клуба. Подойдя к компьютеру, Лукин М.В. ввел логин и пароль в игровое меню, выбрал игру. При этом сумма баллов высвечивалась на экране кратная внесенной сумме денежных средств из расчета: 1 балл - 1 руб. Затем Лукин М.В. установил ставку и количество линий, по которым возможно выпадение выигрышных комбинаций, после чего при помощи кнопки "старт" начал игру. Принцип игры на данном компьютере полностью соответствовал принципу игры на игровом аппарате. В результате игры количество игровых баллов как увеличивались, так и уменьшались. Окончив игру в любое по желанию посетителя клуба время, Лукин М.В. получил от оператора-кассира либо через платежный терминал денежные средства, сумма которых равна сумме полученных на момент окончания игры баллов. Дополнительно указал, что каких-либо разъяснений о том, что в данном клубе расположен интернет-клуб и что здесь оказываются исключительно услуги по предоставлению выхода в Интернет, ему никто не давал. Также пояснил, что одна из девушек операторов-кассиров объяснила, что на часть компьютеров они деньги зачисляют самостоятельно, а на часть компьютеров деньги можно внести посредством платежного терминала.

Подлинные чеки, выданные при помощи платежного терминала, приобщены к материалам дела.

Аналогичные объяснения дал посетитель клуба Пожинский В.А.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция приходит к выводу, что осуществляемая ООО "Кристалл" деятельность содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает внесение непосредственно через купюроприемник оборудования либо передача оператору-кассиру денежной суммы; баллы, вводимые в поле электронного оборудования, устанавливаются в эквивалентном размере внесенной денежной сумме; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; выигрыш определяется случайным образом и не зависит от воли игрока; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд, обществом не представлено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении ООО "Кристалл" деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому общество является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о недоказанности состава правонарушения является ошибочным.

Вывод суда о том, что прокурором не доказано, что подключение арендованного ООО "Премьер" платежного терминала к платежной системе "Green Money" совершено ответчиком; что манипуляции с системой электронного оборудования в целях проведения азартных игр производят работники ответчика; что непосредственное использование компьютеров в целях проведения азартных игр и получения дохода от этой деятельности осуществляет ответчик; что проведение азартных игр в Интернет-клубе организовал ответчик, не соответствует материалам дела.

Согласно объяснениям представителя общества Хариной О.С. по доверенности от 15.06.2011 нежилое помещение клуба состоит из двух залов: помещения кассы и подсобного помещения, принадлежит ООО "Кристалл" на основании договора субаренды от 01.04.2011, заключенного с предпринимателем Лениной Н.Н.

В силу названного договора субаренды с учетом дополнительного соглашения к нему от 04.04.2011 арендодатель (предприниматель Ленина Н.Н.) передал арендатору (обществу) подвальное помещение, расположенное по адресу: г. Новодвинск, ул. 50 лет Октября, д. 39, общей площадью 66,5 м2. Факт передачи имущества подтвержден актом приема-передачи от 01.01.2011.

Помимо этого, между теми же сторонами 01.04.2010 заключен договор аренды оборудования - 23 системных блоков, 23 мониторов, 23 клавиатур, 23 компьютерных мышей.

Факт того, что платежный терминал не принадлежал обществу, не имеет правового значения, поскольку, как пояснили посетители клуба, для того чтобы принять участие в игре, денежные средства можно было передать также непосредственно оператору-кассиру клуба.

В протоколе от 27.04.2011 осмотра помещения интернет-клуба по адресу: г. Новодвинск, ул. 50 лет Октября, д. 39, зафиксировано, что данный клуб расположен в подвальном помещении, состоящем из помещения оператора-кассира и находящегося там платежного терминала и двух залов, в которых расположены компьютеры; в помещении клуба находились регистрационные документы и иная документация ООО "Кристалл".

Из объяснений посетителя клуба Лукина М.В. следует, что данный клуб расположен в подвальном помещении и состоит из трех залов: в первом -расположено помещение оператора-кассира и платежный терминал, в двух других - установлены компьютеры; одна из девушек операторов-кассиров пояснила, что какой-либо разницы в играх между установленными в клубе компьютерами нет.

То обстоятельство, что операторы-кассиры интернет-клуба Варчук Н.С. и Шахнова А.В. в своих объяснениях от 27-28.04.2011 не указывают, что являются работниками именно ООО "Кристалл", поясняя, что устроились на работу через кадровые агентства, не является безусловным доказательством, свидетельствующим о том, что общество не осуществляет спорную деятельность по названному адресу.

Кроме этого, Шахнова А.В. пояснила, что в помещении интернет-клуба на стене размещены учредительные документы ООО "Кристалл", услуги интернета предоставляются данной организацией.

При этом о какой-либо деятельности других юридических лиц, в том числе ООО Премьер" в двышеназванном помещении ни представитель общества, ни операторы-кассиры не заявляли.

Ссылка на договор на оказание услуг от 30.03.2011, заключенный между ООО "Премьер" и ООО "Кристалл", не имеет правового значения.

Как следует из пункта 1.1 данного договора, общество обязалось возмездно оказывать ООО "Премьер" услугу по обеспечению доступа к сети Интернет по адресу: г. Новодвинск, ул. 50 лет Октября, д. 39.

В силу пункта 2.1 договора для оказания вышеназванной услуги общество должно выполнять работы по ее организации в срок не позднее 5 дней с момента заключения договора, выделить один статический IP- адрес, предпринимать все возможные меры для обеспечения круглосуточной доступности услуги в течение всего периода ее оказания, своевременно устранять неисправности, ограничивающие доступность услуги при условии нахождения этих неисправностей в зоне ответственности общества.

По мнению апелляционной инстанции, названный договор регулирует сугубо двусторонние отношения ООО "Премьер" и ООО "Кристалл" и не относится к сфере деятельности последнего по организации и проведению азартных игр.

Вместе с тем факт существования такого договора не препятствует обществу самостоятельно осуществлять как потенциальную, так и фактическую возможность деятельности по организации и проведению азартных игр.

Вышеназванные обстоятельства в своей совокупности подтверждают тот факт, что в проверяемом помещении спорную деятельность осуществляло именно ООО "Кристалл", в связи с чем оно является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Между тем неправильный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправомерного решения по существу спора.

Прокурором правильно отмечено, что срок давности привлечения ООО "Кристал" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ, истек.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В пункте 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суда апелляционной инстанции" (в редакции постановлений Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 61, от 24.03.2011 N 30) разъяснено, что "при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции".

С учетом изложенного оспариваемое решение суда подлежит оставлению без изменения, а его мотивировочная часть судебного акта в части оспариваемого прокурором вывода - изменению, а не исключению.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 27 июля 2011 года по делу N А05-6355/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора города Новодвинска Архангельской области - без удовлетворения.

Изменить мотивировочную часть решения суда.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

О.Ю. Пестерева О.А. Тарасова