Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2011 г. N 18АП-10049/11

г. Челябинск

26 октября 2011 г.

N 18АП-10049/2011 Дело N А76-5964/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хоронеко М.Н.,

судей Румянцева А.А., Мальцевой Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Юмагуеной М.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Городского округа Верхняя Тура, г. Верхняя Тура, Свердловская область, на решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.08.2011 по делу N А76-5964/2009 (судья Е.А. Бахарева).

В судебном заседании приняли участие представители:

от истца - Администрации Городского округа Верхняя Тура: Кушнирук И.П. ( доверенность N 15/11 от 17.10.2011)

от ответчика - ООО "Монтажкомплект": Калыбаева Р. Ж. (доверенность б/н от 29.04.2011), Васильева Ольга Викторовна (руководитель) (решение учредителя N 1 от 27.02.2009), Плетнев Валерий Петрович (доверенность б/н от 11.01.2011)

от третьего лица - Добош С.М. (доверенность N 4 от 24.10.2011).

УСТАНОВИЛ

Администрация Городского округа Верхняя Тура, г. Верхняя Тура, Свердловская область, обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажкомплект", г. Челябинск (далее - ООО "Монтажкомплект") о расторжении муниципального контракта N 166/09-07 от 24.09.2007 на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд и взыскании неосновательного обогащения в размере 13 316 484 руб. 00 коп.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 26.05.2009 к производству по делу принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Монтажкомплект", г. Челябинск (далее - ООО "Монтажкомплект") к Администрации городского округа Верхняя Тура Свердловской области о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 166/09-07 в размере 1 385 668 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 112 104 руб., расходов по устранению дефектов в технической документации в размере 500 000 руб., убытков, вызванных простоем исполнения работ за период с 24.06.2008 по 31.10.2008 в размере 2 751 667 руб., всего 4 749 439 руб.

Определением от 26.05.2009 привлечено для участия в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Муниципальное учреждение "Служба Единого Заказчика", г. Верхняя Тура Свердловской области (далее - МУ "СЕЗ").

До принятия решения по существу спора истцом по встречному иску было заявлено и судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство об увеличении размера исковых требований в части основного долга до 2 810 365 руб., производство по требованию о взыскании расходов по устранению дефектов в сумме 500 000 руб. прекращено в связи с отказом истца от данных требований.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 27.07.2011 принят отказ Администрации городского округа Верхняя Тура Свердловской области от требования в части расторжения муниципального контракта N 166/09-07 от 24.09.2007, производство по данному требованию прекращено.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 03.08.2011 в удовлетворении исковых требований Администрации Городского округа Верхняя Тура, г. Верхняя Тура, Свердловская область (далее - истец по первоначальному иску) о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 13 316 484 руб. отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично: с Администрации Городского округа Верхняя Тура, г. Верхняя Тура, Свердловская область в пользу общества с ограниченной ответственностью "Монтажкомплект" взыскана сумма основного долга в размере 2 810 365 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 112 104 руб. за период с 10.09.2008 по 30.04.2009, всего 2 922 469 руб.

Не согласившись с принятым решением суда, Администрация Городского округа Верхняя Тура обратилась в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить с принятием по делу нового судебного акта о полном удовлетворении первоначального иска.

В судебном заседании представитель истца по первоначальному иску поддержал доводы, изложенные апелляционной жалобе.

По мнению подателя апелляционной жалобы, суд, при принятии судебного акта, руководствовался экспертным заключением ООО "ТОТАЛ ПРОГРЕССИВ КОНСАЛТИНГ", между тем, эксперт не смог установить соответствие выполненных работ условиями муниципального контракта, стоимость оплаченных, но невыполненных работ составила 920 811,08 руб., при определении стоимости выполненных работ эксперт применил коэффициенты, не согласованные сторонами в муниципальном контракте:

- коэффициент зимнего удорожания - 5,29 (на сумму 1 818 242,559 руб.)

- индекс изменения стоимости строительства - 3,425.

В апелляционной жалобе также указано, что экспертом не был учтен понижающий коэффициент - 0,98086355 и дважды учтен участок от ТК 13 до ТК 9, фактически данный участок выполнен в надземном исполнении, кроме того, подрядчик не уведомлял заказчика о готовности к сдаче дополнительных работ, указанных в дополнительном соглашении на сумму 2 781 605 руб., односторонний акт выполненных работ на сумму 2 306 479 руб. не может подтверждать факт выполнения работ.

Третье лицо поддержало доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец по встречному иску с доводами апелляционной жалобы не согласился по следующим основаниям. В обязанности МУ "СЕЗ" в соответствии с муниципальным контрактом N 180/10-07 входит контроль объемов, стоимости и качества выполнения работ, подписание справок формы КС-3 и приемка выполненных работ, в связи с чем, подрядчик правомерно направил акт выполненных работ по дополнительному соглашению в адрес МУ "СЕЗ", факт осведомленности заказчика о наличии указанного акта подтверждается письмом МУ "СЕЗ" N 995 от 12.11.2008. Возражения подателя жалобы, касающиеся экспертного заключения, истец по встречному иску считает небоснованными.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 24 сентября 2007 года между Администрацией (Заказчиком) и ООО "Монтажкомплект" (Подрядчиком) был подписан муниципальный контракт N 166/09-07 (далее- муниципальный контракт) на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд (л.д. 11-13, т. 1), с дополнительным соглашением к муниципальному контракту от 01 ноября 2007 года (л.д. 14, т. 1), в соответствии с пунктами 1.1., 1.2. которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязанность по выполнению следующих подрядных работ: строительство магистральной теплотрассы для теплоснабжения города Верхняя Тура, общей протяженностью 3,1 км от Центральной водогрейной котельной до ТК13, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Подрядчик обязуется под контролем Заказчика собственными силами и средствами выполнить вышеуказанные работы в соответствии с проектно - сметной документацией, указанной в п. 1.2. настоящего Договора, условиями договора, заданием Заказчика, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации.

Пунктами 1.3 -1.5 муниципального контракта предусмотрено, что Объем, перечень выполняемых работ определяется на основании проектно - сметной документации, локальной сметы "на монтаж центральной теплосети от ЦБК до ТК 13", утвержденной Заказчиком, (Приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

Качество выполненной Подрядчиком работы должно соответствовать строительным и иным правилам и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Сторонами согласованы следующие сроки выполнения работ: начало работ - с момента подписания сторонами настоящего контракта, окончание работ - 30.11.2007.

Стоимость работ установлена по результатам открытого конкурса (протокол N 7 от 21 сентября 2007 года) и определяется на основании локальной сметы на монтаж центральной теплосети от Центральной водогрейной котельной до ТК13 и составляет 50 000 000 руб. (пятьдесят миллионов рублей). Данная стоимость определена с учетом стоимости услуг по техническому надзору, которые будут оплачиваться Заказчиком в размере, предусмотренном локальной сметой на Объект.

Дополнительным соглашением от 01.11.2007 стороны изменили стоимость работ по муниципальному контракту в связи с выполнением заказчиком п.3.1 контракта в части заключения договора на оказание услуг по техническому надзору, в результате чего стоимость работ составила 49 500 000 руб. (т.2 л.д. 60)

В пункте 2.2 муниципального контракта стороны установили, что указанная цена определяется и оплачивается Подрядчику исходя из фактически выполненных объемов строительно - монтажных работ (СМР); стоимости работ, указанных в проектно - сметной документации на строящийся Объект.

Предусмотренная договорная стоимость строительства может, по согласованию сторон, изменяться в порядке и случаях, предусмотренных действующим законодательством, регулирующим выполнение работ и муниципальных нужд, но не более, чем на 10 процентов от первоначальной стоимости работ. Все изменения первоначальных договорных объемов, цены и сроков строительства или одного из этих параметров оформляются дополнительным соглашением в письменной форме (п.2.1 -2.4 муниципального контракта).

В соответствии с п.5.1 муниципального контракта, в редакции дополнительного соглашения от 01.11.2007, оплата выполненных работ производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в следующем порядке:

- аванс в размере стоимости материалов, предусмотренных сметой на выполнение работ, а оплата производится на основании документов, подтверждающих фактические затраты: договоры, спецификации, счета, при этом окончательный расчет производится в соответствии с фактически выполненными работами, но не свыше стоимости работ, определенной в п. 2.1 контракта, в течение 20 дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ.

Сторонами были подписаны следующие акты выполненных работ: за ноябрь 2007 года на сумму 34 409 272 руб.; за декабрь месяц 2007 года на сумму 4 057 256, 92 руб.; N 573 от 12.09.2007 года за октябрь 2007 года на сумму 265 034 руб.; за сентябрь 2008 года на сумму 9 897 636 руб. (л.д. 114-148, т.1), всего в акты выполненных работ были включены работы на сумму 48 629 198,92 руб.

Стоимость работ была оплачена в полном объеме платежными поручениями N 1362 от 17.10.2007, N 1512 от 09.11.2007, N 1579 от 23.11.2007, N 1726 от 20.12.2007, N 1764 от 21.12.2007 на сумму 49 550 010 рублей (л.д.109-113, т. 1).

Истец полагает, что ответчиком работы были выполнены ненадлежащим образом, а именно: не проведены работы по изоляции теплотрассы и иные работы, указанные в Сравнительном локальном сметном расчете на сумму 9 593 962 руб., кроме того, выполнены дополнительные работы, не предусмотренные муниципальным контрактом и технической документации на сумму 3 722 522 руб.

Поскольку стоимость фактически выполненных работ составила 36 233 526 руб. (49 550 010 руб. - 9 593 962 руб. - 3 722 522 руб.) истец обратился в суд с иском о взыскании стоимости неосновательного обогащения в размере 13 316 484 руб. и расторжении муниципального контракта.

Также между сторонами подписано дополнительное соглашение от 27.08.2008 к муниципальному контракту N 166/09-07 от 21.09.2007, согласно условиям которого, подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы на сумму 2 781 605 руб. на основании дополнительного локального сметного расчета N 1 от 27.08.2009(т.2 л.д.62)

Акт выполненных дополнительных работ был направлен письмом N 48/08 от 05.09.2008 муниципальному учреждению МУ "Служба Единого заказчика", выполняющему функции заказчика - застройщика, в т.ч. связанные с техническим надзором, организацией контроля объемов и стоимости работ по муниципальному контракту (т.2 л.д.121-124).

В связи с отсутствием со стороны заказчика оплаты работ, согласованных в дополнительном соглашении от 27.08.2008, и фактически выполненных подрядчиком, последний обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании стоимости выполненных работ размере 1 385 668 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 112 104 руб., расходов по устранению дефектов в технической документации в размере 500 000 руб., убытков, вызванных простоем исполнения работ за период с 24.06.2008 по 31.10.2008 в размере 2 751 667 руб., всего на сумму 4 749 439 руб.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 02.11.2010 назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "ТОТАЛ ПРОГРЕССИВ КОНСАЛТИНГ", г. Челябинск.

05.04.2011 в Арбитражный суд Челябинской области от общества с ограниченной ответственностью "ТОТАЛ ПРОГРЕССИВ КОНСАЛТИНГ", г. Челябинск, поступило заключение по результатам строительно - технической экспертизы, согласно которому стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту составила 52 310 365 руб.

В связи с чем, истец по встречному иску увеличил размер заявленных требований по основному долгу до 2 810 365 руб.

Оценив по правилам ст.ст. 432 702, 708, 740, 763 Гражданского кодекса РФ условия муниципального контракта, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о его заключенности.

В силу пункта 2 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда государственный контракт заключается по результатам конкурса на размещение заказа на подрядные работы для государственных нужд, условия государственного контракта определяются в соответствии с объявленными условиями конкурса и представленным на конкурс предложением подрядчика, признанного победителем конкурса.

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. В пункте 6 данной статьи указано, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик - ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с п. 2 ст. 767 Гражданского кодекса РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Частью 6 ст. 9 Федерального закона от 02.02.2006 N 19-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в редакции, действующей на момент подписания муниципального контракта) предусмотрено право заказчика по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта изменять не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом. При поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Пунктом 2.3 контракта предусмотрено увеличение договорной стоимости работ по соглашению сторон, но не более чем на 10 процентов от первоначальной стоимости.

В связи с оспариванием объемов и стоимости выполненных работ судом назначена экспертиза.

Согласно полученному экспертному заключению фактические затраты подрядчика на выполнение работ по муниципальному контракту составили 52 310 365 руб., при расчете стоимости выполненных работ эксперт руководствовался расценками и коэффициентами, указанными в локально-сметном расчете, а также в справках формы КС-3, актах выполненных работ КС-2, подписанных сторонами без замечаний.

При определении стоимости работ эксперт применил следующие коэффициенты;

- по Локальной смете N 1 применен коэффициент 3,416 (т.6 л.д.55), согласованный сторонами в акте N 573 от 12.09.2007 (земляные работы, монтажные работы, погрузочно-разгрузочные работы, перевозка грузов автотранспортом, геодезические работы) (т.2 л.д.64-66) и в локальном сметном расчете (т.1 л.56);

- по Локальной смете N 2 применен коэффициент удорожания 5,29 (т.6 л.д.66) и коэффициент 3,425, согласованные сторонами в справке Формы КС-2 (т.2 л.д.67) и акте за ноябрь 2007(ТК13-ТК-12, ТК12-ТК-19, УТ19-УТ18 (нов), УТ18 (нов)- УТ17 (ТК-10), УТ17 (ТК10)-УТ16 (ТК-9) (т.2 л.д.74);

- по Локальной смете N 3 применен коэффициент 3,425(т.6 л.84), согласованный сторонами в акте за ноябрь 2007 (ТК13-ТК-12,ТК12-УТ19 (нов), УТ19-УТ18 (нов), УТ18-УТ17, УТ17 (ТК10)-УТ16 (ТК9), устройство площадки для обслуживания в ТК9) (т.2 л.д.76-91) (т.2 л.д.90);

- по Локальной смете N 4 по применен коэффициент 3,416 (т.6 л.д.87), согласованный сторонами в акте за сентябрь 2007 (т.2 л.д.96);

- по Локальной смете N 5 применен коэффициент 3,929(т.6 л.д92), указанный в акте N 1 от 01.09.2008 (Дополнительные работы) (т.2 л.д.106).

В связи с чем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами подателя жалобы о применении экспертом коэффициентов, не согласованных сторонами муниципального контракта.

Также не подтвержден документально довод о том, что муниципальным контрактом, в том числе локальным сметным расчетом, установлен понижающий коэффициент - 0,98086355.

Согласно письменным пояснениям эксперта, при составлении заключения допущена опечатка при наборе заголовка смет: правильно читать по тексту заключения ТК9-ТК7 подземная прокладка, ТК13-ТК9 -воздушная, данная техническая опечатка не повлияла на вывод о стоимости и объемах работ (т.7 л.д.63).

В связи с вышеизложенным доводы подателя жалобы об учете экспертом дважды участка от ТК 13 до ТК 9 и о выполнении работ по указанному участку в надземном исполнении не принимаются во внимание.

Как следует из сравнительного расчета выполненных (невыполненных) работ подрядчиком и их стоимости, составленного истцом по первоначальному иску, подрядчиком не выполнены работы, связанные с изоляцией трубопровода матами минераловатными с дальнейшим покрытием трубопроводов сталью оцинкованной и завышены объемы и стоимость работ, связанных изготовлением опор под трубопроводы и их монтажом, в том числе по строительным материалам (опора скользящая, опора неподвижная) (т.7 л.д.128-132).

Из переписки подрядчика с проектной организацией ООО "Альтэк ПромПроект" (л.110-111 Приложения N 1) следует, что проектная организация согласовала применение трубопроводов с изоляцией ППУ тип 1 плотностью 55 кг/куб.м.

Протоколом от 03.10.2007 совещания по строительству магистральной теплотрассы, на котором присутствовали представители Администрации Городского округа Верхняя Тура, ООО "Альтэк ПромПроект", ООО "Монтажкомплект", решено изменить способ установки неподвижных опор, а также применить трубы ППУ ОЦ, тип изоляции 1,также предложена конструкция неподвижной опоры на участке от ТК-13 (л.107 Приложения N 1).

На указанные работы оформлено техническое решение от 12.11.2007 N 4-10-07, согласно которому, для прокладки трубопровода решено применить предварительно изолированные трубопроводы марки СТ 426-1 ППУ-ПЭ с теплоизоляционным слоем из пенополиуретана, также изменен способ прокладки на участке от ТК 9 до ТК 7 на подземный на непроходных каналах (т.7 л.д. 121).

В экспертном заключении указано, что на всех участках работ проведена прокладка стальных трубопроводов в изоляции из пенополиуретана (т.6 л.46-51).

В соответствии с ч. 2 ст.86 Арбитражного процессуального кодекса РФ если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Как следует из экспертного заключения, организации, осуществляющие технический надзор за соблюдением муниципального контракта - МУ "СЕЗ" и ООО "АльтекПромпроект" изменили технические условия выполнения муниципального контракта, касающиеся способа прокладки теплосети, трассировки, использования материалов. Данные изменения зафиксированы в технических решениях и в протоколе совещания от 03.10.2007, при этом работы и материалы, необходимые для строительства теплотрассы, отвечающие требованиям муниципального контракта и внесенным согласованным изменениям к технической части, приведены в актах выполненных работ, имеющихся в материалах дела, в том числе, не подписанном заказчиком акте за август 2008 на сумму 2 306 479 руб. (т.6 л.д. 42 - 43)

Допрошенный в качестве свидетеля Плетнев В.А., инженер ООО "Монтажкомплект", подтвердил выводы эксперта о том, что изменение стоимости работ и объемов связано техническими решениями от 12.12.2007 N 3-12-07г и от 12.11.2007 N 4-10-07г. (л.122, протокол от 20-24.10.2011)

Проанализировав указанные выше доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подрядчик выполнил работы, связанные с изоляцией трубопровода и изготовлением опор под трубопроводы, с использованием иных материалов и в иных объемах, чем указано в локальном сметном расчете и актах выполненных работ, но с уведомлением заказчика и с его согласия, на основании согласованных с ним технических решений.

Отсутствие уточненного локального сметного расчета в связи с увеличением объемов работ не является основанием для отказа оплатить выполненные работы, поскольку по условиям контракта (п. 2.2) цена контракта определяется и оплачивается Подрядчику исходя из фактически выполненных объемов строительно - монтажных работ (СМР); стоимости работ, указанных в проектно - сметной документации на строящийся Объект.

Пунктом 1.2 контракта также предусмотрено, что подрядчик вправе выполнять работы, не указанные в проектно-сметной документации, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации.

Истец по первоначальному иску считает, что ответчик неосновательно обогатился за его счет на сумму 13 316 484 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано

возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Из содержания данной статьи следует, что для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: обогащение одного лица за счет другого и приобретение или сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих доводов и возражений.

Однако истец в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств, подтверждающих наличие и размер неосновательного обогащения ответчика за его счет.

Экспертным заключением подтверждено, что все работы, указанные в актах выполненных работ (форма КС-2) были выполнены подрядчиком на сумму, превышающую стоимость работ, указанных в данных актах.

В техническом решении от 12.11.2007 N 4-10-07г монтажной организации ООО "Монтажкомплект" поручено приобрести необходимые материалы в соответствии внесенным изменениями по пункту 4, без ограничения количества и стоимости, соответственно, увеличение стоимости материалов было согласовано сторонами муниципального контракта.

Максимальная стоимость контракта, с учетом увеличения цены на 10 процентов, составляет 54 450 000 руб. (49 500 000 руб. * 1,1), при этом общая стоимость выполненных работ не превышает максимальную стоимость контракта.

В связи с вышеизложенным, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований Администрации Городского округа Верхняя Тура о взыскании суммы неосновательного обогащения с ответчика является законным и обоснованным.

Удовлетворяя встречные исковые требования на сумму 2 810 365 руб. судом первой инстанции правомерно учтены фактические затраты подрядчика на выполнение работ.

Как было установлено ранее, увеличение стоимости работ было обусловлено внесением сторонами контракта изменений в техническую документацию.

Возврат выполненных подрядчиком работ, сверх согласованного в локально-сметном расчете объема работ и сверх стоимости контракта, невозможен, поскольку результат таких работ имеет для заказчика потребительскую ценность и принят им, их стоимость подлежит возмещению подрядчику.

Доводы подателя жалобы о том, что в адрес заказчика акт выполненных дополнительных работ N 1 от 01.09.2008 не направлялся, является необоснованным.

Между Администрацией Городского округа Верхняя Тура и МУ "СЕЗ" заключен муниципальный контракт N 180/10-07 на предоставление услуг по техническому надзору, согласно которому МУ "СЕЗ" принимает на себя функции заказчика-застройщика по объекту, указанном в муниципальном контракте от 24.07.2007 N 166/09-07, в том числе в части контроля объемов, стоимости, качества и приемки работ (т.2, л.д.122-124).

Акт выполненных дополнительных работ N 1 от 01.09.2008 направлен в адрес МУ "СЕЗ" письмом N 49/08 от 05.09.2008 и был получен в указанную дату, о чем имеется отметка на письме с вх. N 770 от 05.09.2008 (т.2 л.д.121).

Письмом от 16.07.2008 N 567 МУ "СЕЗ" гарантировало оплату дополнительных работ (.2 л.д. 120)

Также, как следует из письма МУ "СЕЗ" от 04.12.2008 N 1023, заказчику сообщается о предоставлении подрядчиком 01.09.2008 промежуточного акта выполненных работ на сумму 2 306 479 руб., между тем, МУ "СЕЗ" отказалось подписывать указанный акт, поскольку в контракте нет обязанности у сторон подписывать промежуточные акты, а также в связи с наличием замечаний по выполненным работам (т. 2 л.д. 1-2).

В соответствии с п.4.3 муниципального контракта заказчик в течение 5 дней со дня получения акта выполненных работ направляет подрядчику один экземпляр подписанного акта выполненных работ или мотивированный отказ от подписания акта.

Заказчик вправе отказаться от приемки результатов работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае отказ заказчика от подписания акта выполненных работ необоснован.

В соответствии с п.6.5 муниципального контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, другая сторона вправе требовать уплаты неустойки, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Расчет неустойки, произведенный ООО "Монтажкомплект" в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса РФ не превышает размер неустойки, рассчитанный с учетом п. 6.5 контракта и сроков и исполнения обязательств, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в пределах заявленных требований на сумму 112 104 руб.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, заявляющее требование о взыскании убытков обязано доказать наличие в совокупности следующих условий: факт несения им убытков и их размер, противоправное неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств причинителем вреда, его вину, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя убытков и наступившими последствиями. Недоказанность одного из перечисленных условия влечет отказ в удовлетворении требований.

Истец по встречному иску просит взыскать убытки, связанные с простоем исполнения работ, за период с 24.06.2008 по 31.10.2008 в сумме 2 751 667 руб., в виде размера арендной платы по договорам аренды транспортных средств.

В подтверждение наличия убытков в виде простоя истец представил письмо заказчика с исх. N 451 от 24.06.2008 о приостановлении выполнения работ по демонтажу компенсатора в районе ТК-9 (т.2 л.д. 125), договоры аренды транспортного средства от 01.01.2007, 05.09.2007, 27.10.2007, акты сверки задолженности на 25.05.2009 ( т.2 л.д. 145- 161).

Оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные доказательства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в данной части.

В соответствии со ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса РФ Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Представленные суду доказательства в подтверждение причинения убытков не являются относимыми доказательствами, из представленных документов не следует, что автомобили, указанные в договорах аренды, использовались арендатором только для выполнения работ по муниципальному контракту, и в этом была необходимость.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства. Доводы заявителя апелляционной жалобы подтверждения не нашли, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.08.2011 по делу N А76-5964/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации Городского округа Верхняя Тура, г. Верхняя Тура, Свердловская область - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Н. Хоронеко

Судьи

А.А.Румянцев Т.В. Мальцева