Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2011 г. N 15АП-10125/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-12263/2011

25 октября 2011 г.

15АП-10125/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой ,С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лыковой В.А.

при участии:

от прокурора: прокурор отдела Стрельцов Е.М., сл. уд. ТЛ N 108981 выдано 04.03.2011 г. сроком до 04.03.2014 г.;

от общества: представителя по доверенности Адиловой М.Г. доверенность от 23.09.11 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Советского района г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.08.2011 по делу N А53-12263/2011

по заявлению Прокуратуры Советского района г. Ростова-на-Дону

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "РОСЛОТО"

о привлечении к административной ответственности,

принятое в составе судьи Чернышёвой И.В.

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Советского района г. Ростова-на-Дону (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Рослото" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии.

Решением суда от 09.08.11г. прокурору в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, прокурор подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что общество фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне разрешённой законодательством игровой зоны, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

От общества поступило ходатайство о назначении по делу экспертизы устройств по реализации лотерейных билетов.

Представитель прокурора не возражал против назначения экспертизы.

Представитель прокурора поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель общества возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ протокольным определением от 13.10.2011 суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении и проведении экспертизы оборудования.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей прокурора и общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, прокуратурой 10.05.11 с участием сотрудников ОМ N 8 УВД по г. Ростову-на-Дону проведена проверка деятельности общества, осуществляемой по адресу: просп. Стачки, 222, г. Ростов-на-Дону.

В ходе проведенной проверки установлено, что общество фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов.

В отдельно стоящем ларьке расположены три электронных устройства (Л1), идентичные игровому автомату, имеющие купюро - и монетоприемники, хопперы, предназначенные для выдачи выигрыша. При опускании наличных денег в купюро - или монетоприемник автомат самостоятельно производит игру, по итогам которой на табло высвечивается результат игры. В случае выигрыша в хоппер поступает определенное количество выигранных монет достоинством 5 рублей, при этом никакие лотерейные билеты из устройства участнику игры не выдаются.

25.05.11 учитывая то обстоятельство, что материальный выигрыш в используемом обществом оборудовании определяется случайно, без участия общества или его работников, а само оборудование используется для проведения деятельности по розыгрышу денежных средств, основным элементом которой является риск, используемое обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр, прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 25.05.11 представителю общества Адиловой М.Г., действовавшей по доверенности от 18.07.11, разъяснены положения ст. 51 Конституции Российской Федерации, а также статей 25.1, 25.5, 30.1 КоАП РФ.

Постановление подписано без замечаний и разногласий, копию постановления Адилова М.Г. получила 25.05.11, что подтверждается подписью последней в протоколе.

Как объяснила Адилова М.Г., общество не занимается игорным бизнесом, а является распространителем Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "ЛЕНТОЧКА" в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

Федеральной налоговой службой России закрытому акционерному обществу "Русское лото", г. Москва, 4-я Тверская-Ямская улица, д. 2/11, стр. 2, на основании заявки на регистрацию Всероссийской лотереи 22.01.2010 выдано разрешение N 709 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "ЛЕНТОЧКА".

Закрытое акционерное общество "Русское лото" 15.01.09 заключило с обществом с ограниченной ответственностью "Форпост" договор оказания услуг на распространение лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной моментальной лотереи "ЛЕНТОЧКА".

В вою очередь, общество с ограниченной ответственностью "Форпост" 30.11.10 заключило с обществом договор N 3/10 на оказание услуг по распространению лотерейных билетов.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общество к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

09.08.11 решением суда первой инстанции прокурору в удовлетворении заявленных требований отказано.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определены следующие понятия:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что прокуратурой не доказано использование обществом оборудования Л1 для организации и проведения азартных игр, а не для распространения лотерейных билетов лотереи "Ленточка".

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы прокурора о том, что используемое обществом устройство Л1 самостоятельно производит игру, лотерейные билеты из устройства участнику игры не выдаются; в условиях лотереи нет упоминания об устройстве Л1; игрок не имеет возможности самостоятельно выбрать лотерейный билет; выигрышный билет или нет определяется случайным образом, независимо от воли игрока.

Статьей 2 Федерального закона "О лотереях" от 11.11.2003 N 138-ФЗ определены следующие понятия:

лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи;

розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши;

лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией (за исключением лотерейных билетов для всероссийской государственной лотереи);

лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Анализ и сопоставление общего понятия азартной игры, содержащегося в Федеральном законе N 244-ФЗ от 29.12.2006 и понятий специфической азартной игры - лотереи, содержащихся в Федеральном законе N 138-ФЗ от 11.11.2003, дают основания к признанию ошибочности выводов прокурора по квалификации деятельности общества по организации иной, чем лотерея, азартной игры.

Судом апелляционной инстанции установлено, что осуществляемая обществом деятельность, в связи с осуществлением которой прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, является деятельностью по проведению лотереи, розыгрышу призового фонда лотереи.

Материалами дела подтверждается, что лотерея "Ленточка" проводится в соответствии с ФЗ "О лотереях" на основании разрешения Федеральной налоговой службы от 22.01.2010 N 709 на проведение всероссийской негосударственной бестиражной моментальной лотереи "Ленточка" на территории Российской Федерации. Государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000805 ФНС. Срок действия разрешения с 22.01.10 до 21.01.15.

В материалы дела представлены Условия проведения лотереи "Ленточка", из которых следует, что участник Лотереи непосредственно после внесения платы за право участия в розыгрыше призового фонда и предоставления ему лотерейного билета с помощью специального устройства или самостоятельно может определить, является ли его лотерейный билет выигрышным или нет (п. 16.1 условий).

Используемое в целях проведения лотереи обществом оборудование Л1 отвечает критериям лотерейного оборудования, определенным статьей 2 Федерального закона "О лотереях".

Как верно установлено судом первой инстанции, согласно техническому паспорту эксплуатируемого устройства по реализации лотерейных билетов Л1, устройство предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи и соответствует требованиям ГОСТ Р МЭК 60950-1.

Программное обеспечение, установленное на устройстве, представляет собой "Торговую программу "Сантехник", идентификационное наименование RUNMAN, предназначенное для обеспечения взаимодействия с периферийными устройствами в аппаратно-программных комплексах (АПК) "Устройство по реализации лотерейных билетов Л1" при реализации лотерейных билетов, сертифицированное ПНО "Межрегиональный испытательный центр" за номером 06.0001.0439 по заявлению ЗАО "Флинт и К". Сертификат соответствия N 06.0001.0439 действителен до 11.08.13.

Таким образом, используемое обществом оборудование по своим техническим характеристикам предназначено для проведения лотереи, в том числе путем реализации лотерейных билетов.

Участники процесса в обоснование своих позиций по квалификации оборудования заявляли ходатайства о назначении и проведении по делу судебной технической экспертизы оборудования Л1. Общество полагает, что оборудование предназначено для реализации лотерейных билетов, а прокурор считает его универсальным игровым оборудованием, предназначенным для проведения азартных игр.

Протокольным определением от 18.10.2011 суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 82 АПК РФ отклонил ходатайство о назначении судебной экспертизы. Суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае отсутствуют основания для сбора дополнительных доказательств путем проведения экспертизы, поскольку предлагаемые сторонами к постановке перед экспертом вопросы и экспертное заключение по этим вопросам, в том числе по вопросу возможности использования спорного оборудования в качестве игрового, не имеют правового значения для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности (в настоящем случае деятельности по организации и проведению азартных игр) без специального разрешения.

Таким образом, сама по себе возможность использования оборудования Л1, исходя из его технических характеристик и возможности установки специального программного обеспечения (в случае если бы такая техническая возможность была установлена экспертом), не может свидетельствовать о наличии в действиях общества административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В материалы дела прокурором не представлено доказательств, подтверждающих использование обществом оборудования Л1 в качестве игрового оборудования для организации и проведения азартных игр.

Из постановления прокурора следует, что с помощью оборудования осуществляется реализация лотерейных билетов и установление специальной программой, предназначенной для считывания с билета штрих-кода размера выигрыша (лотерея является беспроигрышной, минимальный выигрыш равен 1 рублю).

В постановлении прокурора указано, что "устройство Л1 самостоятельно производит игру, по итогам которой на ЖК мониторе высвечивается результат игры". Фактически "игра" заключается в том, что оборудование считывает код с билета и отображает на мониторе размер выигрыша. Все лотерейные билеты отпечатаны специальным полиграфическим предприятием. Количество билетов, общий размер призового фонда, размер выигрыша каждого билета, заранее определен, что является неотъемлемым условием проведения лотереи.

Доказательств обратного, в том числе проведения оборудованием какой-либо иной игры, в которой выигрыш заранее не определен и определяется случайным образом, прокуратурой не представлено.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает необоснованной позицию прокурора по квалификации действий общества как организации азартной игры на том основании, что выигрыш определяется случайным образом, независимо от воли игрока.

Как указано, все билеты являются выигрышными, при этом размер выигрыша каждого конкретного билета заранее определен в подконтрольной государственным органам процедуре.

То обстоятельство, что игрок не самостоятельно выбирает лотерейный билет, а участнику лотереи достается билет очередной из ленты, не свидетельствует о том, что такой способ реализации лотерейных билетов фактически представляет собой вид азартной игры, не являющейся лотереей.

Из системного толкования положений Закона о лотереях следует, что лотерея является одним из видов азартной игры. Отличительным признаком лотереи является то, что элемент азарта при проведении лотереи выражается в виде случайного выбора выигравшего участника лотереи, а также размера выигрыша из заранее установленных условиями лотереи выигрышей (п. 4 ст. 2 Закона о лотереях).

Правовые основы организации и проведения лотереи регламентированы Федеральным законом "О лотереях", который носит специальный характер по отношению к государственному регулированию азартных игр.

Как указано ранее, прокурором не представлено доказательств, опровергающих осуществление обществом с помощью оборудования Л1 именно деятельности по реализации лотерейных билетов и проведению лотереи.

Таким образом, полагая, что обществом совершаются действия, не соответствующие требованиям, установленным ФЗ "О лотереях", в том числе в части способа выбора лотерейного билета либо возможности его повторного применения, прокурор должна была рассмотреть вопрос о наличии оснований для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.27 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что в нарушение ст. 65, 205 АПК РФ прокурор не представил надлежащих доказательств наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решение суда от 09.08.11 об отказе в удовлетворении заявления прокурора является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 82, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

отказать ООО "Рослото" в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.08.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова С.С. Филимонова