Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2011 г. N 08АП-6315/11

город Омск

27 октября 2011 г.

Дело N А70-4895/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6315/2011) открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Тюменьэнерго" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2011 по делу N А70-4895/2011 (судья Коряковцева О.В.), по заявлению открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Тюменьэнерго" (ОГРН 1028600587399, ИНН 8602060185) (далее - ОАО "Тюменьэнерго", общество) к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308) (далее - антимонопольный орган, Тюменское УФАС России)

об оспаривании постановления от 12.02.2010 N А10/14,

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "Тюменьэнерго" - Григорченко О.В. (паспорт, по доверенности N 07/11-35 от 06.07.2011 сроком действия на один год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

ОАО "Тюменьэнерго" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Тюменского УФАС России от 12 февраля 2010 г. N А10/14 о привлечении к административной ответственности.

Решением от 05.07.2011 по делу N А70-4895/2011 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается факт совершения ОАО "Тюменьэнерго" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договора технологического присоединения энергопринимающих устройств жилого дома, принадлежащего гражданину Фахрутдиновой Г.Р. При вынесении судебного акта по делу судом приняты во внимание выводы судов первой, апелляционной и кассационной инстанции по делу А70-2145/2010, в рамках которого заявителем оспаривалась законность вынесенного УФАС по Тюменской области решения о нарушении ОАО "Тюменьэнерго" положения Федерального закона "О защите конкуренции".

Также суд первой инстанции указал, что антимонопольный орган правильно определил исходную базу для расчета размера административного штрафа, а именно, исходя из выручки Общества, полученной Обществом в 2008 году от реализации услуг по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы).

Доводы заявителя о малозначительности совершенного им правонарушения судом первой инстанции отклонены, как и доводы о нарушении административным органом порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "Тюменьэнерго" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2011 по делу N А70-3041/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении в полном объеме заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права. В частности, податель жалобы считает, что:

- вина ОАО "Тюменьэнерго" в данном случае административным органом не доказана, так как Общество не допускало необоснованного отказа или уклонения от заключения договора технологического присоединения энергопринимающих устройств жилого дома, принадлежащего гражданке Фахрутдиновой Г.Р., а в материалах дела имеются доказательства отсутствия у Общества юридической и фактической возможности предоставить Фахрутдиновой Г.Р. соответствующую услугу;

- ОАО "Тюменьэнерго" уже заключило договор технологического присоединения энергопринимающих устройств для электроснабжения индивидуальной жилой застройки, а следовательно, правомерный отказ от заключения договора технологического присоединения не повлек ущемления интересов Фахрутдиновой Г.Р.;

- протокол об административном правонарушении N А10/14 был составлен неуполномоченным лицом;

- товарный рынок, на котором совершено административное правонарушение, должен определяться как территория, на которой расположены объекты электросетевого хозяйства, в границах которой для потребителей существует возможность и целесообразность получения соответствующей услуги, а административный штраф исчисляется из всей выручки лица, полученной от реализации услуги на указанной территории. В данном случае для определения размера штрафа имеет значение выручка, полученная Обществом от реализации услуг в границах города Тюмени, а не с использованием электрических сетей, находящихся на балансе филиала "Тюменские электрические сети" ОАО "Тюменьэнерго";

- суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание то обстоятельство, что административным органом не было установлено обстоятельств, отягчающих вину Общества, что в свою очередь свидетельствует о неправомерном назначении заявителю административного штрафа в размере, превышающем минимальный предел, установленный санкцией статьи 14.31 КоАП РФ.

- суд первой инстанции необоснованно не применил положения стать 2.9 КоАП РФ.

Представитель ОАО "Тюменьэнерго" в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Административный орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие административного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

ОАО "Тюменьэнерго" зарегистрирован в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1028600587399, его местом нахождения является Тюменская область, ХМАО-Югра, г. Сургут, ул. Университетская, д. 4, законным представителем - генеральный директор Крючков Е.Е.

Решением УФАС по Тюменской области от 7 декабря 2009 г. N К09/173 в действиях (бездействии) ОАО "Тюменьэнерго", занимающего доминирующее положение на товарном рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, установлено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в экономически или технологически необоснованном уклонении (отказе) от заключения договора технологического присоединения с гражданкой Фахрутдиновой Г.Р. (л.д. 29-34 т. 1).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 5 июля 2010 г. по делу N А70-2145/2010, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанции, вышеуказанное решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным.

По данному факту злоупотребления доминирующим положением в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 14 января 2010 г. N А10/14 по признакам ст. 14.31 КоАП РФ (л.д. 35-38 т. 1, л.д. 34-35 т. 2).

По результатам рассмотрения протокола и материалов административного дела заместителем руководителя ответчика вынесено оспариваемое постановление от 12.02.2010 N А10/14 о привлечении общества к административной ответственности на основании ст. 14.31 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 38 141 066 руб. 70 коп. (л.д. 25-28 т. 1, л.д. 15-16 т. 2).

Полагая, что указанное постановление антимонопольного органа не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права, свободы и законные интересы в сфере экономической деятельности, ОАО "Тюменьэнерго" обратилось в арбитражный суд.

05.07.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению, апелляционную жалобу - частичному удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как было указано, выше Общество было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договора технологического присоединения энергопринимающих устройств жилого дома, принадлежащего гражданину Фахрутдиновой Г.Р.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Субъектом административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Общество внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, с долей более 65% на рынке оказания услуг по передач е электрической энергии по распределительным сетям, а также в реестр естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т. п.) (пункт 4 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункт у 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03. 2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N35-ФЗ) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила технологического присоединения).

В силу пункта 3 Правил технологического присоединения сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения. Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанным и в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании (далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Пункт 14 Правил технологического присоединения касается тех случаев, когда заявка направляется заявителем-физическим лицом в целях технологического присоединения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенной в данной точке присоединения мощности), которые используются для бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, и электроснабжение которых предусматривается по одному источнику.

Согласно пункту 15 Правил технологического присоединения заявителям, указанным в пунктах 12.1 и 14 настоящих Правил, сетевая организация обязана направить заполненный и подписанный ею проект договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к этому проекту договора в течение 30 дней с даты получения заявки.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заявка гражданки Фахрутдиновой Г.Р. направлена в сетевую организацию применительно к пункту 14 Правил технологического присоединения. Однако, в нарушение указанных выше требований Правил технологического присоединения, Общество уклонилось от заключения с гражданкой Фахрутдиновой Г.Р. договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, направив последнего за разрешением данного вопроса в ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства".

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

Апелляционный суд считает, что названная норма, во взаимосвязи с абзацем 2 пункта 3 Правил, сформулирована таким образом, что независимо от наличия или отсутствия какой-либо из трех существующих, возможностей (технической, юридической и фактической) в силу прямого указания Правил технологического присоединения (пункт 3) с физическими лицами, указанными в пункте 14 тех же Правил, заявившим и технологическое присоединение энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно, договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям должен быть заключен.

Как правильно установлено судом первой инстанции и было указано выше, законность и обоснованность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях Общества злоупотребления доминирующим положением, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу N А70-2145/2010.

В частности, указанными судебными актами было установлено, что в силу действующих правовых норм, Общество обязано было заключить договор на технологическое присоединение энергопринимающих устройств указанных в заявке независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод Общества об отсутствии преюдициальности судебных актов по делу N А70-2145/2010 не соответствует материалам настоящего дела, опровергается текстами названных судебных актов, в связи с чем, не принимается арбитражным судом.

Кроме того, решением Высшего Арбитражного Суда от 12.08.2011 по делу N ВАС-9742/11 абзац 2 пункта 3 Правил признан соответствующим Гражданскому кодексу Российской Федерации, имеющему большую юридическую силу. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что абзац второй пункта 3 Правил не может рассматриваться в отрыве от иных норм названных Правил, определяющих правовой режим деятельности по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации, включающей в силу прямого указания имеющего большую юридическую силу нормативного правового акта деятельность по реализации мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, подтвержден материалами дела.

Является необоснованным довод Общества о составлении протокола об административном правонарушении неуполномоченным лицом.

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 9.15, частями 6, 12 статьи 9.16, статьей 14.3, статьей 14.6 (за исключением административных правонарушений в сфере государственного регулирования тарифов), статьями 14.9, 14.31 - 14.33, 14.38, 14.40 - 14.42, частями 2.1 - 2.7 статьи 19.5, статьей 19.8 (в пределах своих полномочий), статьей 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностным и лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Перечень должностных лиц, имеющих право с оставлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством (часть 4 статьи 28.3 КоАП РФ).

Приказом ФАС РФ от 19.11.2004 N 180 утвержден перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии с пунктом 4 статьи 28.3 КоАП РФ вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России:

- руководите ли территориальных органов ФАС России;

- заместители руководителей территориальных органов ФАС России;

- начальники отделов территориальных органов ФАС России;

- заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России;

- иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

Антимонопольный орган в материалы дела представил копию должностного регламента специалиста - эксперта согласно которому названное должностное лицо наделено полномочиями по составлению протокола об административном правонарушении.

Доводы Общества о составлении протокола не уполномоченным лицом основаны на ошибочном прочтении нормы части 2 статьи 23.48 КоАП РФ, регламентирующей полномочия должностных лиц ответчика по рассмотрению дела об административном правонарушении.

Согласно статье 29. 10 КоАП РФ по результатам рассмотрения дела выносится постановление о назначении административного наказания.

Таким образом, лицо, уполномоченное на составление протокола об административном правонарушении в случаях, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях может не совпадать с лицом, уполномоченным дело рассматривать.

Довод заявителя относительно неправомерности определения размера штрафа с выручки, полученной Обществом от реализации услуг с использованием электрических сетей, находящихся на балансе филиала "Тюменские электрические сети" ОАО "Тюменьэнерго" арбитражным судом отклонен правомерно.

Согласно санкции статьи 14.31 КоАП РФ и тексту оспариваемого постановления назначенный Обществу штраф в размере 38 141 066 руб. 07 коп. составляет 1,8 сотых (при установленном размере от одной сотой до пятнадцати сотых) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, а именно, от выручки Общества за 2008 год, полученной от оказания услуг по передаче электрической энергии от технологического присоединения к электрическим сетям в границах балансовой принадлежности сетей филиала "Тюменские распределительные сети".

Общество считает, что размер штрафа следовало исчислять от выручки только по технологическому присоединению и только по городу Тюмени.

Однако, указанный вывод Общества не соответствует положениям действующего законодательства и сложившейся судебной практике.

Так, в силу статьи 26 Закона N 35-ФЗ по договору об осуществлении технологического присоединения плата взимается однократно, договор заключается единожды и при смене собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) повторное заключение такого договора не предполагается.

Таким образом, услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет.

При этом данная услуга может быть оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства.

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Следовательно, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

Указанный вывод подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 08.12.2009 N 6057/09 по делу N А49-3724/2008-120а/21-АК).

Географические границы рынка услуг, оказываемых Обществом, так же верно определены антимонопольным органом для расчета размера административного штрафа.

Довод заявителя о том, что исходной величиной для исчисления штрафа является выручка, полученная Обществом от реализации соответствующих услуг в границах города Тюмени, то есть территории, на которой было непосредственно совершено заявителем нарушение антимонопольного законодательства, судом не принимается в связи со следующим.

Как установлено антимонопольным органом, Общество является субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, осуществляет свою деятельность на территории Тюменской области.

Материалами дела подтверждается, что выявленное антимонопольным органом нарушение антимонопольного законодательства совершено заявителем при оказании физическому лицу услуг по технологическому присоединению, которые, в свою очередь, являются неотъемлемой частью товарного рынка оказания услуг по передаче электроэнергии.

Следовательно, исходной величиной для определения размера санкции будет являться выручка Общества, полученная в 2008 году от услуг по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы), в пределах всей Тюменской области, на территории которой Общество осуществляет свою деятельность.

Кроме того, при исчислении штрафа антимонопольный орган руководствовался данными, представленными именно Обществом, о выручке, полученной им за осуществление деятельности по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы) за 2008 год.

Как следует из материалов дела, при исчислении штрафа управление руководствовалось данными, представленными обществом, о выручке, полученной им за осуществление деятельности по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы) за 2008 год в сумме 2118948150 руб. Размер выручки от реализации всех товаров за 2008 год составил 35153761000 руб.

Следовательно, исходная база для определения штрафа определена антимонопольным органом правильно.

Вместе с тем, согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума ВАС РФ N 10 при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП Р Ф.

Исходя из сведений представленных обществом о величине выручки общества за 2008 год ответчиком применительно к санкции статьи 14.31 КоАП РФ определен нижний предел административного штрафа - 21 189 481,5 рублей, и верхний предел - 317 842 222,5 руб.

Из оспариваемого постановления следует, что обстоятельств отягчающих административную ответственность выявлено не было.

В качестве смягчающих ответственность обстоятельств административным органом принято во внимание исполнение выданного обществу предписания до окончания производства по делу об административном правонарушении.

Однако, вопреки указанным обстоятельствам, административный штраф обществу назначен в размере 38 141 066,7 руб., что выше низшего предела санкции статьи 14.31 КоАП РФ определенного в размере 1% выручки и составляет 1,8% выручки.

Применение такого размера штрафа административным органом в оспариваемом постановлении не обоснованно наличием отягчающих ответственность обстоятельств. Напротив, установлены обстоятельства, смягчающие ответственность, а именно: добровольное исполнение Обществом возложенной на него предписанием УФАС обязанности по заключению договора технологического присоединения.

Между тем, суд первой инстанции при рассмотрении спора по существу не принял во внимание означенные обстоятельства, свидетельствующие о необоснованном завышении антимонопольным органом размера санкции.

То обстоятельство, что действия Общества нарушают права и законные интересы физических лиц (причем не одного нескольких, как это указано в оспариваемом решении), судом первой инстанции неправомерно было квалифицировано в качестве отягчающего ответственность Общества, поскольку не поименовано в исчерпывающем списке таких обстоятельств, установленном частью 1 статьи 4.3 КоАП РФ.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что при наличии обстоятельств смягчающих ответственность Общества, административному органу следовало назначить заявителю наказание в пределах минимального размера штрафа предусмотренного санкцией статьи 14.31 КоАП РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу сформулировал ошибочный вывод, основанный на неполном исследовании обстоятельств дела, о том, что антимонопольный орган правомерно назначил обществу административный штраф в размере, превышающем минимальный предел санкции статьи 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд вправе признать незаконным и отменить оспариваемое решение административного органа в части либо изменить его в случае, если отсутствуют основания для применения конкретной меры ответственности.

В данном случае материалами дела подтверждаются состав вмененного заявителю правонарушения и соблюдение управлением порядка привлечения общества к административной ответственности.

Принимая во внимание данное обстоятельство, апелляционный суд считает, что суду первой инстанции следовало постановление антимонопольного органа отменить в части размера назначенного наказания, снизив санкцию до минимального размера административного штрафа, установленного санкцией статьи 14.31 КоАП РФ.

Поскольку выводы суда первой инстанции относительно признания правомерным оспариваемого постановления в части назначения административного наказания Обществу в размере, превышающем минимальный размер административного штрафа, установленный санкцией статьи 14.31 КоАП РФ, основаны на неполном изучении обстоятельств дела, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, для изменения решения суда первой инстанции в названной части и принятия в названной части нового судебного акта об отмене оспариваемого постановления антимонопольного органа.

Податель апелляционной жалобы считает, что совершенное им правонарушение является малозначительным.

Между тем, данный довод Общества не может быть принят судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Статьей 2.9 и пунктом 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ предусмотрено право суда освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием при малозначительности совершенного административного правонарушения.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа, либо, освободив от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в резолютивной части решения.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Поэтому административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Статья 14.31 КоАП РФ предусматривает формальный состав административного правонарушения, не требующий наступления общественно опасных последствий. Общественная опасность правонарушения выражается в создании угрозы причинения вреда. Данная норма направлена на защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц, общества и государства от неправомерных действий хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, либо от злоупотребления своим доминирующим положением. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении Общества к исполнению требований антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае правонарушение посягает на установленный законом порядок осуществления субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, своей деятельности, соблюдение которого является обязанностью каждого участника данных правоотношений, в связи с этим, вменяемое Обществу правонарушение не может быть признано малозначительным.

При таких обстоятельствах основания для освобождения заявителя от административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, отсутствуют.

Нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности апелляционным судом не установлены.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем ошибочно уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2011 г. по делу N А70-4895/2011 изменить в части, изложив его в следующей редакции.

Заявленные Открытым акционерным обществом энергетики и электрификации "Тюменьэнерго" требования удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области N А10/14 от 12.02.2010 г.. о привлечении Открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Тюменьэнерго" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса об административных правонарушениях РФ в части назначения административного штрафа в размере, превышающем 21 189 481руб.50коп.

Возвратить Открытому акционерному обществу энергетики и электрификации "Тюменьэнерго" (ОГРН 1028600587399, ИНН 8602060185) из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 11201 от 28.07.2011 г. в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер