Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2011 г. N 13АП-16322/11

г. Санкт-Петербург

27 октября 2011 г.

Дело N А21-881/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульги Л.А.

судей Есиповой О.И., Зотеевой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания: Михайлюк Е.В.

при участии:

от заявителя: Буйко И.Ч., дов от 04.01.2011

от ответчика: не явился, извещен

от 3-х лиц: 1) Медешкина О.П., дов. от 15.03.2011

2) не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 13АП-16322/2011) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 25.07.2011 по делу N А21-881/2011 (судья Гурьева И.Л.), принятое

по заявлению СП ООО "Виадук"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-и лица: 1) ООО МСП "Россбан",

2) Конкурсное Агентство Калининградской области

о признании незаконным решения

установил:

совместное предприятие общество с ограниченной ответственностью "Виадук": 238210, Калининградская область, г. Гвардейск, ул. Вокзальная, 1 ОГРН 1033900802286 (далее - Общество, СП ООО "Виадук") обратилось в арбитражный суд с заявлением, с учетом уточнения, принятого судом, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области: 236006, г. Калининград, Московский пр., 95, бокс N 5033 (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 09 декабря 2010 года N АМЗ -68/2010 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Определением суда от 21 марта 2011 года производство по делу приостановлено до вступления в законную силу решения по делу N А21-4/2011, определением от 26 мая 2011 года производство по делу возобновлено.

Решением от 25 июля 2011 года суд признал недействительным решение УФАС по Калининградской области от 09.12.2010 г.. N АМЗ-68/2010 в части признания действий СП ООО "Виадук" нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Управление, считая, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим материалам дела и основаны на неправильном толковании норм материального права, заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда по делу N А21-881/2011 от 25 июля 2011 года и отказать СП ООО "Виадук" в удовлетворении заявления.

По мнению Управления, недоказанность антимонопольным органом факта предоставления со стороны СП ООО "Виадук" заведомо недостоверной информации не отменяет того факта, что в рамках рассмотрения дела N АМЗ-68/2010 со стороны СП ООО "Виадук" не представлено надлежащих обоснований (допустимых доказательств) невозможности присутствия на аукционах NN оа-100045-р, оа-100046-р.

Конкурсное агентство Калининградской области (далее - Конкурсное агентство) в отзыве на апелляционную жалобу просит отменить решение суда по делу N А21-881/2011 от 25 июля 2011 года и отказать СП ООО "Виадук" в удовлетворении заявленных требований. По мнению Конкурсного агентства Комиссия Калининградского УФАС правомерно пришла к выводу, что в действиях СП ООО "Виадук" и ООО МСП "Россбан" содержится нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части осуществления согласованных действий при проведении аукционов NN оа-100045-р, оа-100046-р, оа-100048-р, результатом чего явилось поддержание цен на торгах.

СП ООО "Виадук" и ООО МСП "Россбан", считая решение суда законным и обоснованным, в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах на жалобу.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области и Конкурсное агентство Калининградской области, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы не направили своих представителей в судебное заседание, что не препятствует рассмотрению жалобы.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании обращения Конкурсного агентства Калининградской области о недобросовестной конкуренции (сговоре) участников торгов N N оа-100045-р, оа-10046-р, оа-10048-р, предметом которых являлся ремонт автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения, относящихся к собственности Калининградской области, УФАС проведена проверка.

Управлением установлено, что 05 июля 2010 года Конкурсным агентством Калининградской области проведены аукционы на право заключения государственных контрактов на осуществление капитального ремонта автомобильных дорог общего пользования, относящихся к собственности Калининградской области.

Для участия в аукционе N оа-100045-р подали заявки ООО МСП "Россбан" и СП ООО "Виадук". Данные хозяйствующие субъекты по результатам рассмотрения заявок были допущены к участию в торгах.

Для участия в аукционе N оа-100046-р подали заявки ООО МСП "Россбан", СП ООО "Виадук", ООО "Калининград ДСУ". По результатам рассмотрения заявок были допущены к участию в торгах ООО МСП "Россбан" и СП ООО "Виадук".

Для участия в аукционе N оа-100048-р подали заявки ООО МСП "Россбан", СП ООО "Виадук", ООО "БЛТА", ОАО "Черняховский райавтодор", КОГУП "Дорожно-эксплутационное предприятие N 2". По результатам рассмотрения заявок данные хозяйствующие субъекты были допущены к участию в торгах.

Для участия в аукционах N оа-100045-р и N оа-100046-р прибыло ООО МСП "Россбан", для участия в аукционе N оа-100048-р прибыли СП ООО "Виадук" и ОАО "Черняховский райавтодор".

По результатам проведения торгов N оа-100045-р и N оа-100046-р заключены контракты с ООО МСП "Россбан", при этом аукционы признаны несостоявшимися, в связи с участием в них одного лица.

По результатам проведения торгов N оа-100048-р заключен контракт с СП ООО "Виадук".

По результатам данной проверки Управление пришло к выводу о наличии в действиях ООО МСП "Россбан", СП ООО "Виадук", ООО "БЛТА", ОАО "Черняховский райавтодор", КОГУП "Дорожно-эксплутационное предприятие N 2" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в осуществлении согласованных действий хозяйствующих субъектов при проведении торгов, результатом чего явилось поддержание цен на торгах.

Приказом от 19.07.2010 г.. N 188 УФАС возбуждено дело NАМЗ - 68/2010 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Пунктом 1 решения от 09 декабря 2010 года N АМЗ-68/2010 действия ООО МСП "Россбан" и СП ООО "Виадук", выраженные в осуществлении согласованных действий при проведении аукционов, результатом чего явилось поддержание цен на торгах, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В отношении ООО "БЛТА", ОАО "Черняховский "Райавтодор", КОГУП "Дорожно-эксплуатационное предприятие N 2" производство по делу прекращено в связи с отсутствием в их действиях нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с пунктом 1 решения антимонопольного органа СП ООО "Виадук" оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление Общества, исходил из отсутствия надлежащих доказательств согласованности в действиях хозяйствующих субъектов.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы присутствующих сторон, суд апелляционной инстанции признал жалобу Управления не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) установлено, что торги могут проводиться в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона N 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (часть 4 статьи 37 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 12 статьи 37 Закона N 94-ФЗ в случае, если в аукционе участвовал один участник или при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. В случае, если документацией об аукционе предусмотрено два и более лота, решение о признании аукциона несостоявшимся принимается в отношении каждого лота отдельно.

Частью 13 статьи 37 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если в аукционе участвовал один участник, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, указанного в части 7 настоящей статьи, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). Единственный участник аукциона не вправе отказаться от заключения контракта.

Суд первой инстанции, проанализировав изложенные выше нормы, правильно указал, что участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

В пункте 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на совершение хозяйствующими субъектами на конкретном товарном рынке согласованных действий, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемым товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно статье 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Исходя из изложенных норм, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и ценой предмета торгов; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и их заведомую осведомленность о будущих действиях друг друга; взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий наряду с прочими обстоятельствами может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

По мнению УФАС, согласованность в действиях СП ООО "Виадук" и ООО МСП "Россбан" подтверждается отсутствием надлежащих обоснований невозможности прибытия представителей СП ООО "Виадук" для участия в аукционах N оа-100045-р и N оа-100046-р, а также отсутствием объективных причин неучастия ООО МСП "Россбан" в аукционе N оа-100048-р. УФАС считает, что поочередная неявка участников размещения заказа на процедуру аукциона повлекла возможность для явившегося участника аукциона заключить государственный контракт по начальной (максимальной) цене, установленной извещением о проведении аукциона и аукционной документацией.

Как следует из материалов дела, СП ООО "Виадук" не явилось на аукционы N оа-10045-р, Nоа-10046-р в связи с вызовом генерального директора Денисова В.В. в ГАИ г. Советска и прогулом представителя общества Лагуткина И. В., а ООО МСП "Россбан" не явилось на аукцион Nоа-10048-р в силу экономической нецелесообразности победы в данном аукционе в связи с победой в двух предыдущих аукционах.

Оценивая данные обстоятельства, суд первой инстанции правильно сослался на вступившие в законную силу судебные акты: решение Ленинградского районного суда г.Калининграда от 01 февраля 2011 года по делу N 12-81/11, которым прекращено производство по делу об административном правонарушении в отношении Денисова В.В., возбужденному по части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за отсутствием состава административного правонарушения, а также на решение Арбитражного суда Калининградской области от 14 февраля 2011 года по делу N А21-4/2011, которым признано незаконным и отменено постановление УФАС о привлечении ООО "Виадук" к административной ответственности по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ за представление заведомо недостоверных сведений.

Поскольку антимонопольный орган не доказал причастность СП ООО "Виадук" к изготовлению недостоверного документа (повестки из ГИБДД) и не доказал, что обществу было известно о его фальсификации, утверждение Управления о наличии со стороны СП ООО "Виадук" согласованных действий при проведении аукционов N оа-10045-р, Nоа-10046-р, результатом чего явилось поддержание цен на торгах, суд первой инстанции правильно расценил как предположительное.

Как следует из протокола открытого аукциона N оа-10048-р от 05.07.2010 для участия в торгах были допущены пять хозяйствующих субъектов: ООО МСП "Россбан", СП ООО "Виадук", ООО "БЛТА", КОГУП "Дорожно-эксплуатационное предприятие N 2", ОАО "Черняховский "Райавтодор". Для участия в аукционе прибыли СП ООО "Виадук" и ОАО "Черняховский "Райавтодор".

Неявка ООО МСП "Россбан" на данный аукцион, по мнению Управления, повлекла снижение степени состязательности при проведении аукциона и гарантированно обеспечило победу СП ООО "Виадук" по лоту N оа-100048-р при минимальном снижении первоначальной цены.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Как следует из объяснений ООО МСП "Россбан", победив в аукционах N оа-10045-р и N оа-10046-р, Общество решило не принимать участие в аукционе N оа-10048-р исходя из своих производственных возможностей по производству асфальтобетонной смеси и необходимости своевременного выполнения уже принятых контрактных обязательств.

УФАС не опровергло данные доводы ООО МСП "Россбан" и не доказало, что общество, исходя из своих производственных мощностей имело возможность исполнить контракт в случае победы в аукционе N оа-10048-р.

В оспариваемом решении УФАС не приведены доказательства того, что результаты аукционов так или иначе, соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов - участников аукциона, а также, что действия участников аукциона заранее были известны каждому из них.

Позиция антимонопольного органа основана на предположении о том, что результаты аукционов N оа-10045-р и N оа-10046-р, N оа-10048-р удовлетворяют интересам СП ООО "Виадук" и ООО МСП "Россбан", а их действия являются согласованными и заранее были известны каждому из них.

Вместе с тем по итогам аукционов N оа-10045-р и N оа-10046-р ООО МСП "Россбан" заключило два государственных контракта на общую сумму 127 542 196 рублей, а СП ООО "Виадук" по итогам аукциона N оа-10048-р -государственный контракт на сумму 30 317 870 рублей. Однако, по утверждению СП ООО "Виадук", подавая заявки, оно рассчитывало стать победителем во всех аукционах, поскольку имело возможность для выполнения государственных контрактов, а состоявшийся результат в виде неполученной прибыли не соответствует его интересам. Однако УФАС не исследовало данное обстоятельство и не установило, имело ли СП ООО "Виадук" возможность исполнения государственных контрактов в случае победы в спорных аукционах.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал, совокупность условий, установленных статьей 8 Закона N 135-ФЗ, при наличии которых действия хозяйствующих субъектов могут быть признаны согласованными.

Суд первой инстанции, оценив материалы дела, пришел к правильному выводу о том, что антимонопольный орган не доказал факт предварительной договоренности между СП ООО "Виадук" и ООО МСП "Россбан" о неявке на торги, а также что неучастие в аукционе соответствовало интересам и объективным возможностям каждого из них, а также наличие сознательных действий участников размещения заказа, с которыми антимонопольное законодательство связывает наличие установленного запрета.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и принял решение в соответствии с нормами материального и процессуального права, апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 25 июля 2011 года по делу N А21-881/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

О.И. Есипова Л.В. Зотеева