Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 09АП-25042/11

г. Москва

24.10.2011 г.

Дело N А40-10421/11-107-46

Резолютивная часть постановления объявлена 17.10.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 24.10.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N

14 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2011 г.

по делу N А40-10421/11-107-46, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению ООО "Бизнес Строй" ОГРН (1047796440361), 129110, г. Москва, пр-кт

Мира, д .52, стр. 3, помещение 3, офис 18

к ИФНС России N 14 по г. Москве ОГРН (1047714089048), 125284, Москва г,

Боткинский 2-й проезд, 8, СТР.1),

третье лицо: ИФНС России N 26 по г. Москве ОГРН (1047726027095), 117639,

г.Москва, Черноморский б-р, д.1, корп.1)

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лузгин А.В. по дов. от 20.12.2010

от заинтересованного лица - Тюльков ДА. по дов. N 05-08/017728 от 11.05.2011

от третьих лиц - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "Бизнес Строй" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ИФНС России N 14 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) с требованием о признании недействительными решения от 06.08.2010 N 16/501/1988 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение от 06.08.2010 N 16/501/1522 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению.

В качестве третьего лица привлечена ИФНС России N 26 по г. Москве.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2011 г.. требования ООО "Бизнес Строй" удовлетворены в части. Суд признал недействительным вынесенные ИФНС России N 14 по г. Москве решение от 06.08.2010 г. N 16/501/1988 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение от 06.08.2010 г. N 16/501/1522 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению в части отказа в возмещении НДС за 4 квартал 2009 года в размере 64 081 581 руб., как несоответствующие НК РФ. В остальной части в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части признания недействительным решение от 06.08.2010 г. N 16/501/1988 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение от 06.08.2010 г. N 16/501/1522 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению в части отказа в возмещении НДС за 4 квартал 2009 года в размере 64 081 581 руб. и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции не явилось, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Рассмотрев дело в порядке ст. 266, ч. 5 ст. 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекция в отношении общества проводила камеральную налоговую проверку налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 года, по окончании проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 05.05.2010 N 16/336/4824 (том 3 л.д. 24-52), рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол рассмотрения возражений от 23.06.2010 - том 2 л.д. 125), на основании решения от 23.06.2010 N 16/434/55 проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, рассмотрены материалы проверки с учетом дополнительных мероприятий (протокол рассмотрения материалов проверки от30.07.2010 - том 2 л.д. 126), вынесены решение от 06.08.2010 N 16/501/1988 об отказе в привлечении к ответственности (том 1 л.д.42-70, том 4 л.д. 89-117), решение от 06.08.2010 N 16/501/1522 об отказе в возмещении суммы НДС (том 1 л.д.71).

Указанными решениями налоговый орган: решение от 06.08.2010. N 16/501/1988 об отказе в привлечении к ответственности - предложил уменьшить на исчисленную в завышенных размерах сумму НДС заявленную к возмещению в размере 77 918 954 руб. (пункт 1), внести необходимые исправления в бухгалтерский учет (пункт 2); решение от 06.08.2010 N 16/501/1522 об отказе в возмещении суммы НДС - отказал в возмещении НДС в сумме 77 918 954 руб.

На решения от 06.08.2010 подана апелляционная жалоба (том 1 л.д. 72-91) в порядке установленном статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), по результатам рассмотрения которой решением УФНС России по г. Москве от 25.10.2010 N 21-19/111787 (том 1 л.д.92-99), полученным 02.11.2010, решение Инспекции от 06.08.2010 оставлено без изменения и решение N 16/501/1988 утверждено, то есть вступило в силу с 25.10.2010 (заявление направлено в суд 02.02.2011, том 1 л.д. 2).

Судом первой инстанции установлено, что общество 20.01.2010 представило налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2009 года (том 3 л.д.53-55), в которой отразило следующие показатели: раздел 3 "расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет по операциям по реализации товаров (работ, услуг)" сумма налога, исчисленного с операций по реализации товаров (работ, услуг) по соответствующим налоговым ставкам - 0 руб.; налоговые вычеты - 77 918 954 руб. (строка 220), в том числе сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) - 77 918 954 руб. (строка 130), включая сумму налога предъявленную подрядными организациями при выполненным работам при проведении капитального строительства в размере 77 918 954 руб. (строка 140); итоговая сумма налога, исчисленная к уменьшению по разделу 3 составила 77 918 954 руб. (строка 240); остальные разделы - не заполнены.

Общая сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета по декларации, составила 77 918 954 руб. (показатели раздела 3) - строка 050.

Согласно представленным документам Общество осуществляло с декабря 2004 по декабрь 2009 года инвестирование в строительство объекта недвижимости -многофункционального офисно-делового центра, расположенного по адресу: г. Москва, Новоданиловская набережная, владение 8 (далее - офисный центр, объект), выступая в качестве инвестора и заказчика-застройщика. Инвестиционный проект финансирования капитального строительства офисного центра осуществлялся совместно с ЗАО "Промресурс", выступавшим соинвестором на основании заключенных договоров участия в долевом строительстве объекта недвижимости от 14.11.2007 N ДДУ-1-2/п, ДДУ-1-2/мм (том 2 л.д. 68-84, том 2 л.д. 45-67).

Общество, являющееся инвестором проекта строительства офисного центра, несло все затраты на строительство, в том числе за счет собственных средства и средств, полученных от соинвестора, заключая в процессе строительства различные договора поставки, подряда, выполнения проектных работ, иные договора с поставщиками, подрядчиками (включая генерального подрядчика ООО "Реал-Строй", ЗАО "Буест о"), исполнителями работ (услуг), полный перечень которых приведет в реестре счетов-фактур на затраты по строительству за период с 21.12.2004 по 30.11.2008 (том 5 л.д. 92-112).

Офисный центр был построен и принят комиссией в составе инвестора (Общество), генерального подрядчика (ЗАО "Буест о"), генерального проектировщика (ООО "Технология"), технического заказчика (ООО "Технический заказчик") по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 05.08.2008 N 1 по форме КС-14 (том 1 л.д. 100-109). Общая площадь объекта составила 41 605,3 кв.м. Здание состоит из подземной части (2 этажа) и надземной части (общая стилобатная часть и 3 корпуса, настроенные на общую надземную часть).

В соответствии с условиями договоров соинвестирования доля соинвестора (ЗАО "Промресурс") составляет 18 548,26 кв.м. площадей, находящихся в первом и втором корпусах надземной части здания, 7 777,20 кв.м. площадей, находящихся в стилобатной и подземной частях здания под первым и вторым корпусами, а также 1/3 доли в общей долевой собственности на нежилое помещение N 28 литера А, общей площадью 2 650,10 кв.м., расположенное в подземной части здания на "-2" этаже. Соответственно, общая площадь объекта, переходящего в собственность соинвестора, составляет 27 564,47 кв.м. (18 548,26 кв.м. + 7 777,20 кв.м. + 1/3 от 2 650,10 кв.м. = 883,37 кв.м.), что в процентом отношении к общей площади (41 605,3 кв.м.) составляет 66,25%. Доля Общества, как следствие, составляет 33,75% или 14 040,83 кв.м. (12 274,10 кв.м. + 2/3 от 2 650,10 кв.м. = 1 766,74 кв.м.), включая в себя часть площадей в подземной и стилобатной части здания, первом и втором корпусах, а также все площади в третьем корпусе.

Общая сумма затрат по всему строительству до составления акта по форме КС-14 согласно реестру счетов-фактур на затраты по строительству за период с 21.12.2004 по 30.11.2008 (том 5 л.д. 92-112) составила 1 331 208 903 руб. 79 коп., НДС - 208 740 571 руб. 51 коп., из которой доля затрат, приходящаяся Обществу согласно распределению затрат по акту сформированной стоимости строительства объекта на 21.08.2008 (том 1 л.д. 110-114) составила 450 356 307 руб. 16 коп., НДС - 70 591 795 руб. 95 коп.

Также после составления акта по форме КС-14 инвестор понес дополнительные затраты, связанные с приведением объекта капитального строительства в состояние пригодное для эксплуатации, включая дополнительные подрядные и иные аналогичные работ, услуги, покупка материалов на общую сумму 120 450 541 руб. 02 коп., НДС - 21 129 203 руб. Подробный расчет затрат, с разбивкой на контрагентов, счета-фактуры и выделением долей по каждой счету-фактуре отражен в реестре счетов-фактур на достройку объекта капитального строительства за период с 16.08.2008 по 31.12.2009 (том 5 л.д. 113-118). Доля Общества в этих дополнительных затратах согласно распределению составляет 41 775 777 руб. 45 коп., НДС - 7 327 157 руб. 87 коп.

Следовательно, общая сумма всех затрат, приходящихся на долю инвестора (Общества) до принятия объекта по акту по форме КС-14 и в период его достройки составила 492 132 084 руб. 61 коп., НДС - 77 918 954 руб.

Инспекция, признавая неправомерным применение вычетов по затратам на капитальное строительство офисного центра, пропорционально доле инвестора, в размере 77 918 954 руб., указало в решении и апелляционной жалобе на следующие нарушения: 1) налогоплательщиком необоснованно распределены затраты, относящиеся на долю каждого из участников строительства, что привело к завышению НДС, заявленного к вычету на 16 400 199 руб. (пункт 1.1 решения); 2) на одно и то же помещение зарегистрировано два собственника, имеющих различные доли в объекте недвижимости (пункт 1.2 решения); 3) несоответствие сведений о месторасположении помещения N 28 лит. А, указанного в договоре N ДДУ-1-2/мм от 14.11.2007 г. месторасположению, указанному в передаточном акте N ДДУ-1-2/мм от 12.08.2008 г. (пункт 1.3 решения); 4) заемный характер денежных средств, за счет которых была произведена оплата своей доли ЗАО "Промресурс" (пункт 1.4 решения); 5) несоответствие даты передаточного акта, на основании которого выдано свидетельство о праве собственности ЗАО "Промресурс" дате акта, на основании которого помещение передано фактически (пункт 1.5 решения); 6) несоответствие счетов-фактур за 2004 г. - 2009 г., отраженных в книге покупок за 4 квартал 2009 г. доле Общества (пункт 1.6 решения); 7) не исчислен НДС с денежных средств, полученных от ЗАО "Промресурс" по договорам долевого участия в строительстве объекта недвижимости в части стоимости услуг заказчика-застройщика (пункт 1.7 решения); 8) все условия для применения сумм налогового вычета сложились в 3 квартале 2008 г. (пункт 1.8 решения), при том, что вычет по строительству заявлен в декларации за 4 квартал 2009 года; 9) Общество неправомерно приняло к вычету НДС по затратам на снос здания по адресу: г. Москва, Новоданиловская наб., вл. 8, ввиду отсутствия на счетах бухгалтерского учета объектов основных средств (пункт 2.1 решения); 10) неправомерно принята к вычету сумма налога в размере 175 301 руб., предъявленная ООО "Бизнес Строй" по инженерным коммуникациям (пункт 2.1 решения); 11) ООО "Реал Строй" (генеральный подрядчик на подготовительной стадии строительства) не представило полный комплект документов, подтверждающий взаимоотношения с Обществом (пункт 2.2 решения); 12) в ходе проверки установлена взаимозависимость между участниками строительства объекта (пункт 2.3 решения); 13) Общество неправомерно включило в книгу покупок за период с 01.10.2009 г. по 31.12.2009 г. суммы НДС в размере 20 948 274 руб. 46 коп. по счетам-фактурам, составленным в 2004-2006 г., за пределами трехлетнего срока установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ (пункт 2.4 решения); 14) вычет заявлен неправомерно, поскольку отсутствует ведение ООО "Бизнес Строй" раздельного учета затрат участников долевого строительства (пункт 3.1 решения); 15) отсутствие на протяжении всего периода строительства раздельного учета затрат повлекло за собой неправомерный расчет входного НДС, относящегося к доле ООО "Бизнес Строй" (пункт 3.2 решения); 16) в рамках налогового контроля получены ответы, не подтверждающие взаимоотношения Общества и его контрагентов (пункт 4 решения); 17) Общество принимает к вычету сумму налога в размере 1 030 777 руб. 25 коп., не подтвержденную счетами-фактурами (пункт 5 решения); 18) строительство объекта осуществлялось на заемные средства и кредиты, которые еще не возвращены, что свидетельствует об отсутствии реальности затрат (пункт 6 решения); 19) Общество создано с целью организации схемы для неправомерного возмещения НДС из бюджета, которое своей деятельностью нарушило принцип добросовестности налогоплательщика (пункты 7 и 8 решения).

Инспекция установила, что Общество неверно распределило затраты на капитальное строительство офисного центра, приходящиеся на долю налогоплательщика согласно договорам соинвестирования, исходя из распределения площади построенного здания между соинвесторами (доля ЗАО "Промресурс" составляет 70,49% или 29 331,20 кв.м., доля налогоплательщика - 29,51% или 12 274,10 кв.м.), что привело к неверному определению суммы НДС, относимой к вычету пропорционально доле (по данным налогового органа - 66 518 755 руб., по данным налогоплательщика - 77 918 954 руб.).

По данному нарушению судом установлено, что по условиям договоров соинвестирования и дополнительных соглашений доля площади, передаваемая соинвестору (ЗАО "Промресурс") составляет 27 564,47 кв.м., включая 18 548,26 кв.м. площадей, находящихся в первом и втором корпусах надземной части здания, 7 777,20 кв.м. площадей, находящихся в стилобатной и подземной частях здания под первым и вторым корпусами, а также 1/3 доли в общей долевой собственности на нежилое помещение N 28 литера А, общей площадью 2 650,10 кв.м., расположенное в подземной части здания на "-2" этаже, то есть 883,37 кв.м.

Налоговый орган при расчете доли площади, переходящей соинвестору не учитывает, что часть площади в помещении N 28 литера А в подземной части здания (площадь стоянки на минус первом этаже) по условиям договоров передается в общую долевую собственность, исходя из распределения долей: 1/3 соинвестору и 2/3 инвестору, что не противоречит положениям пункта 2 статьи 244 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которому имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности. Имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность). Соответственно, инспекция считает, что подземное помещение на минус первом этаже площадью 2 650,10 кв.м. полностью (100%) переходит в собственность соинвестора, что в действительности не происходит, поскольку прямо опровергается условиями договоров и свидетельствами о регистрации права собственности (том 1 л.д. 115-120).

Также инспекция при расчете НДС по всем затратам на строительство объекта пропорционально доле инвестора указывает, что общий объем НДС по затратам составил 208 467 486 руб. 12 коп., который должен распределяться исключительно пропорционально доле передаваемой собственности на помещения в офисном центре. При этом, не учитывается следующее.

Общество - инвестор несло затраты на строительство офисного центра как до акта по форме КС-14 (до приемки здания от генерального подрядчика), НДС по которым действительно составил 208 467 486 руб. 12 коп. (в период с 21.12.2004 по 30.11.2008), так и после приемки здания - затраты на доработку и достройку с целью доведения до состояния пригодного для эксплуатации по назначению (сдача в аренду) в период с 30.11.2008 по 31.12.2009, НДС по которым составил 21 129 203 руб. Следовательно, распределять пропорционально необходимо сумму налога в размере 229 869 774 руб. 51 коп., исходя из правильной пропорции (66,25% - затраты пропорционально доле соинвестора, 33,75% - затраты пропорционально доле инвестора, то есть Общества).

При этом, часть затрат, произведенных в 2008 году (до принятия объекта комиссией), на сумму налога в размере 4 682 612 руб. 65 коп. по контрагентам: ЗАО "Буест о" (1 454 083 руб. 17 коп.), ООО "ПМК "Стеклобетон" (1 533 755 руб. 11 коп.), ООО "АТИКС-подъемник" (10 378 589 руб. 46 коп.), распределялась исходя из следующих обстоятельств.

По договорам на выполнение генподрядных работ с ООО "ПМК "Стеклобетон" (том 5 л.д. 28-75) часть работ производилась в корпусах 1 и 2 надземной части, которые по договорам соинвестирования полностью переходили в собственность соинвестора, а часть работ производилась в 3 корпусе надземной части, который полностью переходил в собственность инвестора. Аналогичным образом все электротехнические работы, производимые ЗАО "Буест о" по договору на выполнение строительно-монтажных работ (том 9 л.д. 26-44), осуществлялись в 3 корпусе, право собственности на который полностью переходило к Обществу.

Соответственно, затраты на работы в 1 и 2 корпусах относились в размере 100% на соинвестора, а в 3 корпусе в размере 100% на инвестора.

ООО "АТИКС-подъемник" согласно условиям договора поставки оборудования (том 5 л.д. 76-90) осуществлял поставку лифтового оборудования для системы парковки автомобилей, а также производил установку этого оборудования и лифтов в здании (в различных корпусах). По акту передачи подъемного оборудования от инвестора - соинвестору (в части пропорционально долям) и счетам-фактурам на работы по монтажу, акту передачи лифтового оборудования (том 9 л.д. 1-25) стороны договорились распределить затраты на монтаж лифтового и парковочного оборудования пропорционально передаваемым и используемым каждой из сторон (участников долевого строительства и собственников здания) лифтов и парковочного оборудования, что в процентном отношении составило: доля Общества - 24.24%, доля ЗАО "Промресурс" - 75,76%.

Инспекция в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ никаких доказательств неверного определения долей инвестора и соинвестора для расчета затрат на строительство, а также определения общего объема самих затрат и относящегося к ним НДС, не представила, сам расчет сделанный в решении является неверным и судом не принимается, в связи с чем, суд, учитывая представление всех документов по расчету, реестров счетов-фактур и подробных пояснений в части расчет по иной (не пропорциональной методике) - том 6 л.д. 58-63, считает, что определение суммы НДС, приходящейся на затраты понесенные налогоплательщиком, в размере 77 918 954 руб. является правомерным.

Также инспекция указала, что в документах на передачу помещений в собственность присутствуют неустранимые неясности и неточности, в том числе: помещение N 28 литера А общей площадью 2 605,10 кв.м., передающееся в общую долевую собственность согласно договора соинвестирования находится на минус втором этаже, а согласно передаточного акта - на минус первом этаже, также дата передаточного акта в свидетельстве о государственной регистрации права (11.08.2008) не соответствует фактической дате акта (11.08.2008).

Судом первой инстанции правильно установлено, что в реквизитах дополнительного соглашения от 01.08.2008 г. к договору N ДДУ-1-2/мм от 14.11.2007 (том 2 л.д.79) и в передаточном акте ДДУ-1-2/мм от 12.08.2008 (том 4 л.д.123) присутствует несоответствие в нахождении помещений N 28 лит.А: в доп.соглашении - (-2) этаж, в акте - (-1) этаж. Согласно техническому паспорту на здание (том 8 л.д. 125-150, том 6 л.д. 16-36) помещение N 28 литера А является парковкой площадью 2 605,10 кв.м. и находится действительно на минус первом этаже, что фактически не мешает ее идентификации.

Различие в датах передаточного акта (12 или 11 августа 2008 года) объясняется технической ошибкой, которая была исправлена путем заключения 15.08.2008 г. дополнительного соглашения к передаточному акту N ДДУ-1-2/мм. Данным дополнительным соглашением было установлено считать датой подписания передаточного акта 11.08.2008 (том 4 л.д. 124).

Подобные ошибки носят формальный характер, так как не влияют на сам факт создания объекта в целом, и на то, что ООО "Бизнес Строй" понесло затраты на создание объекта и уплатило НДС при оплате расходов на создание объекта. Все помещения объекта созданы и существуют в действительности. Наличие указанных несоответствий в документах не может являться основанием для отказа в возмещении НДС.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает на то, что соинвестор (ЗАО "Промресурс") использовал для оплаты инвестиций Обществу в рамках договоров соинвестирования заемные средства, полученные от ЗАО "РемСтройТрест-701" по договору займа N 2/2007 от 19.11.2007, возврат средств произведен не был, соинвестор налоги в бюджет не уплачивал. Также Общество не исчислило и не уплатило с полученных от соинвестора средств НДС как с услуг заказчика-застройщика.

Довод о заемном характере денежных средств, за счет которых была произведена оплата по договорам соинвестирования не может являться свидетельством неправомерности применения налогового вычета ООО "Бизнес Строй", так как оплата доли ЗАО "Промресурс" никаким образом не соотносится с правом Общества на возмещение НДС. Более того согласно статье 807 ГК РФ денежные средства, переданные ЗАО "РемСтройТрест-701" по договору займа ЗАО "Промресурс", являются собственностью последнего и общество вправе распоряжаться данными денежными средствами по своему усмотрению.

Довод инспекции о том, что денежные средства, полученные от ЗАО "Промресурс" по договорам долевого участия в строительстве, должны согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ в полном объеме включаться в налоговую базу как оплата (частичная оплата), полученная в счет предстоящего выполнения работ, оказания услуг заказчика-застройщика судом не принимается в виду следующего.

На основании подпункта 1 пункту 2 статьи 146 и в соответствии с подпунктом 2 пункту 3 статьи 39 НК РФ передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер, не признается объектом налогообложения по НДС.

В соответствии с пунктом 3.1.2. договоров соинвестирования денежные средства, не израсходованные непосредственно на цели строительства, удерживаются застройщиком в качестве вознаграждения за оказанные услуги застройщика (данные средства облагаются НДС).

Обществом были получены денежные средства по договору долевого участия от ЗАО "Промресурс" в размере 1 015 602 485 руб. в качестве возмещения затрат на строительство (том 1 л.д. 122, 123). Доля затрат, приходящаяся на ЗАО "Промресурс", на момент получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, согласно акта сформированной общей стоимости строительства составила 1 018 941 056, 65 руб.

Следовательно, все средства, полученные от ЗАО "Промресурс", являлись целевыми средствами и были направлены на возмещение затрат по строительству. Разницы между суммами, уплаченными ЗАО "Промресурс" по договору и израсходованными на строительство не возникло. Соответственно, утверждение о получении Обществом вознаграждения за услуги застройщика не соответствует действительности, поэтому объект обложения по НДС в отношении полученных от соинвестора средств не возникал.

Инспекция установила, что Общество неправомерно принято в состав вычетов НДС, приходящийся на затраты на снос здания по адресу: г. Москва, Новоданиловская наб., д. 8 в связи с отсутствием разрешения о сносе и не принятием здания на учет в качестве объекта основных средств (на счет 01). Также Общество неправомерно приняло затраты по инженерным коммуникациям на сумму 175 301 руб., переданные согласно акта по форме КС-14 на баланс г. Москве (налог по затратам, совершенным для операций не являющихся объектом налогообложения по статье 146, 170 НК РФ).

Судом установлено, что Общество с целью строительства на земельном участке по адресу: г. Москва, Новоданиловская наб., д. 8, офисного центра приобрело у Индивидуального предпринимателя Маслова Сергея Анатольевича комплекс зданий и сооружений по адресу: г. Москва, Новоданиловская наб., д. 8 по договору купли-продажи N 1/12-04 от 20.12.2004 (том 3 л.д. 87-102), для сноса и начала строительства на пустом земельном участке нового объекта - офисного центра. Разрешение на снос зданий и сооружений от 04.09.2003 (том 3 л.д. 104) было получено Предпринимателем - продавцом имущества и передано вместе с документацией. Впоследствии в разрешении на строительство и акте разрешенного использования земельного участка, ордерах на производство работ, а также распоряжении Правительства Москвы от 30.12.2005 N 2741-РП о проектировании и строительстве офисного центра (том 3 л.д. 105-127) прямо указано на снос зданий и сооружений, расположенных на земельном участке.

Общество, учитывая, что цель приобретения зданий и сооружений у Предпринимателя является не их последующая эксплуатация, а снос в соответствии с планом строительства офисного центра, на основании Приказа от 21.12.2004 N 21-2004 (том 3 л.д. 103) не включило недвижимое имущество в состав основных средств, как не соответствующих критериям установленным пунктом 1 статьи 257 НК РФ и Положению по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01 (утверждено Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н).

Налоговый орган, указывая на неправомерность отнесения затрат на приобретение недвижимого имущества у Предпринимателя и на его снос силами подрядчика ООО "Реал строй" (акты - том 3 л.д. 128-146) никаких доказательств в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ неправомерного сноса или незаконного отнесения затрат на приобретение зданий и их снос на счет 08 "вложения во внеоборотные активы", вместо счета 01 "основные средства" не представил и в решении не отразил.

Расходы инвестора на приобретение недвижимого имущества для его последующего сноса с целью начала производства на земельном участке, на котором расположено имущество, капитального строительства нового объекта в силу Положения о бухгалтерском учете долгосрочных инвестиций, утвержденных Приказом Минфина России от 30.12.1993 г. N 160 подлежат учету на счете 08 до окончания строительства нового объекта (здания), с последующим включением в первоначальную стоимость нового здания.

Указание на неправомерное принятие к вычету суммы налога в размере 175 301 руб., предъявленной Обществу по инженерным коммуникациям, в виду их передачи на баланс г. Москве по акту по форме КС-14 судом не принимается, поскольку создание указанных коммуникаций является необходимым и обязательным условием возможности эксплуатации объекта. Факт создания указанных коммуникаций подтверждается Актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 06.08.2008 N 1 (КС-14). Никаких документов подтверждающих передачу инженерных коммуникаций на баланс соответствующих организаций или уполномоченных органов г. Москвы до настоящего времени не составлено, эти коммуникации продолжают числиться на балансе Общества в качестве объектов основных средств, в связи с чем, до момента такой передачи налогоплательщик в праве заявить вычет по затратам на строительство этих коммуникаций для здания.

Инспекция указывает на то, что Общество неправомерно заявило вычеты в размере 1 396 811 руб. 94 коп. по генеральному подрядчику ООО "Реал Строй" в виду отсутствия включения подрядчиком в книгу продаж счетов-фактур на указанную сумму НДС (перечень счетов-фактур приведен в таблице 1 на странице 9 решения).

Судом установлено, что в рамках заключенного с ООО "Реал-Строй" агентского договора N А-1/10-05 от 28.10.2005, эта организация действия в качестве агента, заключило с ООО "Технология" договор П-РД/2 от 31.10.2005 на производство проектных работ (от своего имени, но в интересах принципала - Общества). Выполненные ООО "Технология" проектные работы и выставленные счета-фактуры ООО "Реал-Строй", действуя как агент, перевыставлял Обществу, не отражая суммы НДС по счетам-фактурам в книге продаж на основании статьи 156 НК РФ и Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, что подтверждается письмом ООО "Реал-Строй" (том 6 л.д. 80) и счетами-фактурами (том 5 л.д. 119 - том 6 л.д. 13).

В силу положений статьи 156 НК РФ и Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 налогоплательщики осуществляющие посредническую деятельность в интересах другого лица по договорам комиссии или агентским договорам определяют налоговую базу только как сумму полученного им вознаграждения, сами операции по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг) отражаются у третьих лиц, с которыми агенты (комиссионеры) заключили договора в интересах фактических получателей товаров (работ, услуг).

Поскольку налоговый орган в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ никаких доказательств опровергающих доводы налогоплательщика о выполнении ООО "Реал-Строй" функции агента в отношении спорных счетов-фактур и наличии реальной обязанности по их отражению в книге продаж у компании - исполнителя работ ООО "Технология", не представил, то никаких оснований для вывода о неправомерном применении Обществом вычетов в размере 1 396 811 руб. 94 коп. по взаимоотношениям с ООО "Реал-Строй" у Инспекции не имелось.

Также инспекция указывает на то, что общество не вело раздельный учет затрат на строительство офисного центра, приходящихся на долю соинвестора и инвестора и не разделяло суммы НДС по предъявленным контрагентами счетам-фактурам, а также неправомерно распределяло пропорцию по вычетам на приобретение и установку лифтов и парковочного оборудования по иной методике, нежели пропорционально доле сторон по договорам соинвестирования.

Положения статей 171, 172 и 174.1 НК РФ не обязывают инвестора, осуществляющего затраты (инвестирование) на капитальное строительство объекта инвестиций, с привлечением средств от других соинвесторов, вести в течение всего срока строительства раздельный учет каждой выставленной инвестору счету-фактуре пропорционально долям всех участников инвестиционного проекта пропорционально распределению будущих площадей при его реализации. Такая обязанность также не предусмотрена статьями 149 и 166 НК РФ.

Никаких правовых оснований для ведения раздельного учета у инвестора, осуществляющего непосредственное финансирование строительства не имеется, доводы налогового органа прямо противоречат положениям статьи 174.1 НК РФ.

В отношении неверного распределения вычетов по лифтам и парковочному оборудованию, а также затратам на их монтаж, суд ранее установил, что затраты, учитывая использование лифтов и парковочного оборудования обоими участниками договора соинвестирования, были распределены пропорционально установке лифтов и парковочного оборудования в помещениях и корпусах, переходящих в собственность каждого из инвесторов либо пропорционально доле площади парковки (1/3 и 2/3), что установлено актами на передачу парковочного оборудования и лифтов, затрат на их монтаж и установку.

Такое распределение вычетов не является нарушением, учитывая закрепление распределения в договорах и соглашениях сторон (между инвестором и соинвестором), при том, что налоговый орган не вправе вмешиваться в хозяйственную деятельность и давать указания участникам гражданского оборота каким именно образом им распределять между собой затраты на строительство объекта инвестиций.

Инспекция ссылается на то, что общество не представило счета-фактуры на сумму 1 030 777 руб. 25 коп., перечисленные в таблице 3 на странице 12 решения.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что общество в действительности передало спорные счета-фактуры в инспекцию по реестрам (том 1 л.д. 121-143, том 2 л.д. 1-44), а также представило их в материалы дела (том 3 л.д. 146, том 4 л.д. 1-21). Никаких доказательств обратного налоговый орган в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ не представил.

Инспекция установила, что Общество включило в состав вычетов декларации за 4 квартал 2009 года, представленной 20.01.2010, счета-фактуры, предъявленные налогоплательщику - инвестору подрядчиками, поставщиками и иными контрагентами на общую сумму 20 948 274 руб. 46 коп. в период 2004 - 2006 годы, за пределами установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ пресекательного срока.

Суд, проанализировав представленные в материалы дела счета-фактуры и документы по вычетам по генеральному подрядчику ООО "Реал Строй" (том 6 л.д. 81 - том 8 л.д. 115), таблицы - реестры счетов-фактуры за 2004 - 2006 годы, с разбивкой по годам, контрагентам и отдельно счета-фактуры ООО "Реал Строй" (том 6 л.д. 64-79) установил следующее.

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ предусмотрено, что положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям признаваемым объектом налогообложения, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 НК РФ, за исключением случае, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Трехлетний срок на предъявление налоговой декларации с указанием суммы НДС к возмещению из бюджета отраженный в пункте 2 статьи 173 НК РФ касается тех налоговых вычетов, право на предъявление которых, при соблюдении всех условий предусмотренных статьями 169 - 172 НК РФ, возникло у налогоплательщика в налоговом периоде, отстоящем от налогового периода, в которым соответствующие вычеты были фактически предъявлены, более чем на три года, при этом, не имеет значение отражены вычеты в первичной или уточненной декларации за соответствующий период, поскольку сравнению подлежит дата окончания периода, в котором возникло право на применение вычета и дата представления налоговой декларации (первичной или уточненной), в которой эти вычеты фактически заявлены.

Указанный вывод о пресекательном трехлетнем сроке на предъявление вычетов со дня окончания периода, в котором возникло право на их применение, соответствует позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.06.2010 г. N 2217/10, Определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум от 23.03.2010 г. N ВАС-1199/10.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты, которым в том числе подлежат согласно пункту 6 статьи 171 НК РФ (в редакции действующей до внесения изменений Федеральным законом от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ) суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, а также по товарам (работам, услугам), приобретенным им для строительно-монтажных работ.

Порядок применения налоговых вычетов определен статьей 172 НК РФ, согласно пункту 5 которой вычеты сумм налога, указанные в абзаце 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ (предъявленные при капитальном строительстве), производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов подтверждающих фактическую уплату сумм налога, по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента указанного в абзаце 2 пункта 2 статьи 259 НК РФ (начала начисления амортизации), или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Начиная с 01.01.2006 в статью 172 НК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми вычет применяется при условии выставления контрагентом счета-фактуры на соответствующие операции и принятия приобретенных по ней товаров (работ, услуг) к учету на основании первичных учетных документов, вне зависимости от факта оплаты НДС поставщику по счету-фактуре. Вычет по суммам налога, предъявленным поставщиками, подрядчиками по объектам капитального строительства принимается по мере выставления счетов-фактур и выполнения соответствующих работ (поставки товаров, оказания услуг), вне зависимости от даты ввода объекта капитального строительства в эксплуатацию.

В отношении вычетов по капитальному строительству переходного периода (по предъявленным до 01.01.2006 счетам-фактурам, по которым не соблюдены условия предусмотренные пунктами 1 и 5 статьи 172 НК РФ - уплата НДС контрагенту и принятия законченного объекта капитального строительства на учет) статьей 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ были установлены следующие переходные положения:

- суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства, которые не были приняты к вычету до 1 января 2005 года, подлежат вычету с 01.01.2006 по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства;

- суммы НДС, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года по 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства, не принятые к вычету в установленном статьями 171, 172 НК РФ (в редакции до 01.01.2006) порядке, подлежат вычету в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам (при наличии оплаты).

Судом установлено и налоговым органом не оспаривается, что из спорной суммы вычетов по счетам-фактурам 2004 - 2006 годов: 438 516 руб. 98 коп. приходится насчета-фактуры и принятые на учет операции в 2004 году; 441 424 руб. 15 коп. - 1/4 часть от общей суммы вычетов за 2005 год (1 765 696 руб. 60 коп.) и 6 230 960 руб. 50 коп. - вычеты приходящиеся на 4 квартал 2006 года.

Установленный пунктом 2 статьи 173 НК РФ трехлетний срок на предъявление вычетов в декларации в отношении указанных выше сумм НДС (2004 - 438 516 руб. 98 коп., 2005 - 441 424 руб. 15 коп., 2006 - 6 230 960 руб. 50 коп.) в размере 7 110 901 руб. 65 коп. на момент представления декларации за 4 квартал 2009 года не истек, в связи с чем, указанные суммы НДС заявлены в составе вычетов декларации за 4 квартал 2009 года правомерно.

Остальные суммы налога в размере 13 837 372 руб. 81 коп., составившие вычеты по счетам-фактурам датированным 2005 годом (3/4) и 1 - 3 кварталом 2006 года, включая вычеты по генеральному подрядчику на первоначальной стадии строительства ООО "Реал Строй" заявлены в уточненной декларации за 4 квартал 2009 года неправомерно, с нарушением установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ срока.

Инспекция установила получение Обществом в результате заявления вычетов по капитальному строительству офисного центра необоснованной выгоды в виду: (а) взаимозависимости налогоплательщика и генерального подрядчика (ООО "Реал Строй"); (б) отсутствие ответов по встречным проверкам некоторых контрагентов (ООО "АТИКС-подъемник", ООО "Жилэкспертиза", ООО "Горстрой", ООО СМУ 212", ГУ г. Москвы "Центр по выполнению работ и оказанию услуг природоохранного назначения", ООО "ПМК Стеклобетон"); (в) осуществление инвестирования за счет заемных средств, при угрозе их не возврата; (г) получение убытка от реализации инвестиционного проекта; (д) отсутствие эксплуатации построенного объекта.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае представления налоговым органом доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода или отсутствие деловой цели при совершении этих операций (пункт 4 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2007 N 9893/07).

При этом, пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что взаимозависимость участников сделки, создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, неритмичный характер хозяйственных операций, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе без представления налоговым органом доказательств нереальности хозяйственной операции или отсутствия деловой цели при ее осуществлении не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

Налоговый орган указывает, что Общество и его первый генеральный подрядчик ООО "Реал Строй" являются взаимозависимыми лицами, в виду аффилированности через ЗАО "МР Групп", участвующей в инвестиционном проекте в качестве организации, осуществляющей общее руководство и юридическое сопровождение всех необходимых действий по созданию объекта. При этом, никаких конкретных доказательств взаимозависимости или аффилированности исходя из положений статьи 20 НК РФ Инспекция в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ не представила.

Суд также учитывает, что взаимозависимость налогоплательщика и подрядчика не может свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды, поскольку сама по себе взаимозависимость участников сделки не влечет автоматическую необоснованность налоговой выгоды, которая может быть признана необоснованной только в случае, если взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию в целях необоснованного возмещения НДС (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.09.2008 N 4191/08), доказательств чего налоговый орган в нарушении части 5 статьи200 АПК РФ не представил и о наличии такого нерыночного ценообразования в решении и отзыве не заявлял.

Осуществление хозяйственных операций за счет заемных средств, отсутствие собственных средств, имущества и активов, необходимых для инвестирования в капитальное строительство офисного центра в силу пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 не может являться основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, поскольку обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлено в зависимости от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Указание о получении убытка от осуществления инвестиционной деятельности в период окончания строительства и начала эксплуатации объекта судом не принимается, поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком платежи по НДС с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений, в связи с чем прибыльность или убыточность конкретных хозяйственных операций или деятельность налогоплательщика в целом за одни налоговый период не может являться основанием для вывода об отсутствии деловой цели или направленности деятельности не на извлечение прибыли, то есть для получения необоснованной налоговой выгоды (Постановление Президиума ВАС РФ от 10.02.2009 N 8337/08, от 11.11.2008 N 7419/08). Оценка деятельности налогоплательщика исходя из методики оценки его отчетности, наличие убытка сами по себе без иных обстоятельств не могут свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.03.2008 N 13797/07, от 09.09.2008 N 4191/08).

Ссылка на отсутствие деловой цели инвестирования в виду отсутствия эксплуатации здания судом не принимается, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам. Общество заключило договор об оказании услуг по представлению интересов, маркетингу и продаже недвижимости с ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль" от 11.05.2007 (том 2 л.д.85- 94) и договор по привлечению арендаторов и покупателей с ООО "Кушман энд Вейкфилд" N 02-001431 от 01.08.2010 г.. (том 2 л.д. 95-102), размещена информация в сети интернет об объекте, что фактически привело к заключению договоров аренды помещений в офисном центре на общую площадь более 2 000 кв.м.

Указание об отсутствии ответов по встречным проверкам некоторых контрагентов (ООО "АТИКС-подъемник", ООО "Жилэкспертиза", ООО "Горстрой", ООО СМУ 212", ГУ г. Москвы "Центр по выполнению работ и оказанию услуг природоохранного назначения", ООО "ПМК Стеклобетон") судом в качестве основания для вывода о необоснованной выгоде не принимаются, поскольку само по себе отсутствие информации о деятельности контрагента, включая данные о соблюдении им налогового законодательства не могут являться доказательством неправомерного заявления вычетов по этому контрагенту.

Кроме того, пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, при отсутствии доказательств взаимозависимости или аффилированности.

В данном случае налоговый орган в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ не представил ни доказательств взаимозависимости (аффилированности), но даже не доказал нарушение контрагентами Общества налогового законодательства.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено и материалами дела подтверждается, что вычеты за 4 квартал 2009 года в размере 64 081 581 рублей подтверждены надлежащими документами, оформленными в соответствии с требованиями статей 169, 171, 172 НК РФ, приведенные налоговых органом основания для отказа в принятии сумм НДС к вычету признаны судом необоснованными, в указанной части решение от 06.08.2010 г. N 16/501/1988 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение от 06.08.2010 г. N 16/501/1522 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению является незаконным, противоречащим НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2011 г. по делу N А40-10421/11-107-46 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько