Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 г. N 03АП-4344/11

"20" октября 2011 г.

Дело N А33-5040/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "13" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Дунаевой Л.А, Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтаж"): Турусиной С.В., представителя по доверенности от 30.03.2011,

от антимонопольного органа: Корниловой Т.С., представителя по доверенности от 17.01.2011N 29,

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "КрасСтройКом"): Турусиной С.В., представителя по доверенности от 23.06.2011,

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "ПСК "Единство"): Бронниковой В.С., представителя по доверенности от 21.04.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "04" августа 2011 года по делу N А33-5040/2011, принятое судьей Раздобреевой И.А.,.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СтройМонтаж" (далее - заявитель, ООО "СтройМонтаж") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения от 18.02.2011 по делу N 475-11-10 в части признания ООО "СтройМонтаж" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в связи с осуществлением согласованных действий, которые привели к поддержанию цен на торгах, а также в части направления материалов дела N475-11-10 уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ООО "СтройМонтаж" дела об административном правонарушении по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением от 19.05.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "КрасСтройКом" (далее - ООО "КрасСтройКом"). ООО "КрасСтройКом" просило признать незаконным решение от 18.02.2011 по делу N 475-11-10 в части признания его нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с осуществлением согласованных действий, которые привели к поддержанию цен на торгах, а также в части направления материалов дела N 475-11-10 уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ООО "КрасСтройКом" дела об административном правонарушении по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением по делу от 04.07.2011 в одно производство с настоящим делом объединено дело N А33-8283/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СибСтройДизайн" (далее - ООО "СибСтройДизайн") об оспаривании решения от 18.02.2011 по делу N 475-11-10, ООО "СибСтройДизайн" привлечено к участию в деле в качестве соистца.

Указанным определением к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью ПСК "Единство" (далее - ООО ПСК "Единство"). ООО ПСК "Единство" просило признать недействительным решение антимонопольного органа от 18.02.2011 по делу N 475-11-10 в части признания ООО ПСК "Единство" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с осуществлением согласованных действий, которые привели к поддержанию цен на торгах.

Определением по делу от 25.04.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Континент", общество с ограниченной ответственностью ПСК "Примастрой", общество с ограниченной ответственностью "Гаруда", общество с ограниченной ответственностью СК "СовТехСтрой", Управление делами Губернатора и Правительства Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04 августа 2011 года заявленные требования удовлетворены.

Управление обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что управлением не доказана согласованность действий участников аукциона, в том числе соответствие результата таких действий интересам каждого из хозяйствующих субъектов и осведомленность каждого из них о действиях друг друга, является необоснованным.

Антимонопольный орган указывает, что им оценены и признаны необоснованными доводы участников аукциона о наличии объективных причин, обусловивших их пассивное поведение на аукционе.

Из апелляционной жалобы следует, что управлением не установлены объективные обстоятельства, которые бы в равной мере повлияли на поведение участников аукциона.

ООО "КрасСтройКом", ООО "СтройМонтаж", ООО ПСК "Единство" не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

Третьи лица (общества "Континент", ПСК "Примастрой", "Гаруда", СК "СовТехСтрой", Управление делами Губернатора и Правительства Красноярского края) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как определение о принятии апелляционной жалобы от 12.09.2011 им направлено, публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей обществ "Континент", ПСК "Примастрой", "Гаруда", СК "СовТехСтрой", Управления делами Губернатора и Правительства Красноярского края .

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управлением делами Губернатора и Правительства Красноярского края 02.09.2010 проведен открытый аукцион N 24-10А на размещение заказа на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту в помещениях нежилых зданий в г. Красноярске.

Заявки на участие в аукционе подали общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтаж", "СибСтройДизайн", "КрасСтройКом", ПСК "Единство", "Континент", ПСК "Примастрой", "Гаруда", СК "СовТехСтрой", "Краспромэнергопроект", "Красремстройснабсбыт".

Для участия в аукционе зарегистрировались и получили карточки участника общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтаж", "СибСтройДизайн", "КрасСтройКом", ПСК "Единство", "Континент", ПСК "Примастрой", "Гаруда", СК "СовТехСтрой".

Из всех зарегистрированных и присутствующих на аукционе представителей хозяйствующих субъектов фактически в аукционе принял участие лишь один участник - ООО "СибСтройДизайн", подняв карточку на десятом "шаге" аукциона. После этого ни один из остальных участников не включился в торги, молча согласившись с предложением конкурента.

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 5 999 997 рублей 92 копейки. Шаг аукциона был установлен в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта. В соответствии с протоколом аукциона "шаг" аукциона составил 299 999 рублей 90 копеек, участникам аукциона предлагалось заключить контракт по цене, начиная с 5 699 998 рублей 02 копеек, но ни один из участников аукциона не изъявил желания заключить контракт по предложенным ценам. "Шаг" аукциона был снижен до 4,5%, далее в ходе проведения аукциона "шаг" снижался на 0,5% и ни один из участников аукциона не принял в нем участия. В результате на "шаге" аукциона N 9 "шаг" был снижен до 0,5%, то есть до минимального значения. На десятом "шаге" аукциона карточку поднял представитель ООО "СибСтройДизайн", согласившись заключить контракт по цене 5 969 997 рублей 93 копейки. После этого ни один из остальных участников не включился в торги, молча согласившись с предложением конкурента.

В результате проведения аукциона цена контракта была снижена на 0,5%. Заказчик заключил государственный контракт без конкурентной борьбы и с минимальным снижением начальной цены контракта.

На основании заявления Управления делами Губернатора и Правительства Красноярского края антимонопольным органом возбуждено дело N 475-11-10 в отношении участников открытого аукциона N 24-10А по признакам согласованности действий, повлекших поддержание цены на открытом аукционе.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управление пришло к выводу о том, что результат согласованных действий - поддержание цены на торгах соответствует интересам каждого из участников, поскольку все участники аукциона желали получить государственный контракт по максимально возможной цене, достижение же такого результата при фактическом участии в аукционе восьми конкурирующих организаций возможно только путем отказа от конкурентной борьбы и сознательной взаимной кооперации.

Антимонопольный орган посчитал, что действия участников аукциона были заранее известны каждому из них, что следует из фактических обстоятельств их совершения, а именно, из единообразного поведения - отсутствия предложений о снижении цены контракта.

Решением управления от 18.02.2011 по делу N 475-11-10 общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтаж", "СибСтройДизайн", "КрасСтройКом", ПСК "Единство", "Континент", ПСК "Примастрой", "Гаруда", СК "СовТехСтрой" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с осуществлением согласованных действий, которые привели к поддержанию цен на торгах. Согласно пункту 3 решения материалы дела N 475-11-10 подлежат направлению уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении указанных обществ дел об административных правонарушениях по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтаж", "СибСтройДизайн", "КрасСтройКом", ПСК "Единство" оспорили решение от 18.02.2011 по делу N 475-11-10 в арбитражном суде, полагая, что в их действиях отсутствует нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, управлением не доказан факт согласованных действий участников аукциона, которые привели к поддержанию цен на торгах.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей заявителя, антимонопольного органа, обществ "КрасСтройКом" и ПСК "Единство" и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий и с соблюдением порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт в соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 данного закона.

В соответствии с частью 4 статьи 37 Закона о размещении заказов аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".

Согласно части 5 статьи 37 Закона о размещении заказов "шаг аукциона" устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта.

Из материалов дела следует, что для участия в аукционе зарегистрировались и получили карточки участника общества "СтройМонтаж", "СибСтройДизайн", "КрасСтройКом", "ПСК "Единство", "Континент", ПСК "Примастрой", "Гаруда", СК "СовТехСтрой".

Шаг аукциона был установлен в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта. В соответствии с протоколом аукциона "шаг" аукциона составил 299 999 рублей 90 копеек, участникам аукциона предлагалось заключить контракт по цене, начиная с 5 699 998 рублей 02 копеек, но ни один из участников аукциона не изъявил желания заключить контракт по предложенной цене. Далее в ходе проведения аукциона "шаг" снижался на 0,5% и ни один из участников аукциона не принял в нем участия, в результате чего на десятом "шаге" аукциона "шаг" был снижен до 0,5%, то есть до минимального значения, что свидетельствует о фактическом отсутствии состязательности, конкуренции.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия управления пришла к выводу об осуществлении участниками аукциона согласованных действий, выразившихся в отсутствии с их стороны предложений по снижению цены контракта, направленных на поддержание цен на торгах.

Решением от 18.02.2011 по делу N 475-11-10 управление признало вышеназванных участников аукциона нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с осуществлением ими согласованных действий, которые привели к поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции определено понятие согласованных действий как действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющих совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Суд первой инстанции правильно указал, что действия независимых участников рынка, совершенные синхронно и единообразно, не являются безусловным подтверждением согласованности действий, а лишь наряду с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о такой согласованности.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещают конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал факт согласованных действий между участниками аукциона в целях поддержания цен на торгах.

Управление не представило доказательства соответствия результата таких действий интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов и того, что их действия заранее были известны каждому из них.

В оспариваемом решении указано, что результатом согласованных действий является поддержание цен на торгах, что соответствует интересам каждого из участников, поскольку все участники аукциона желали получить государственный контракт по максимально возможной цене, достижение же такого результата при фактическом участии в аукционе восьми конкурирующих организаций возможно только путем отказа от конкурентной борьбы и сознательной взаимной кооперации.

Вместе с тем, действия участников аукциона по отказу от конкурентной борьбы не могут привести к получению каждым из них государственного контракта по максимально возможной цене. Государственный контракт может быть заключен только с одним участником. Управление не указало, как обозначенный им результат согласованных действий участников аукциона соответствует интересам каждого из них, в чем выражается взаимная заинтересованность по поддержанию цены контракта, который может быть заключен только с победителем аукциона.

Суд первой инстанции правильно указал, что вывод антимонопольного органа о том, что поддержание цены на аукционе удовлетворяет интересам всех участников, является предположительным. Управлением не представлены доказательства взаимосвязи между участниками аукциона и возможной заинтересованности каждого из них в наступившем результате их действий, а также обусловленность действий каждого из участников аукциона действиями иных лиц.

Суд апелляционной инстанции полагает недоказанным вывод управления о том, что действия участников аукциона были заранее известны каждому из них ввиду их единообразного поведения на аукционе по неподаче предложений о снижении цены контракта.

Под предложением участника аукциона понимается поведение участника, который на сделанное аукционистом сообщение о цене выражает свое согласие поднятием карточки (либо несогласие путем не поднятия карточки), что следует из пункта 3 части 5.2 статьи 37 Закона о размещении заказов.

В силу части 6 статьи 37 Закона о размещении заказов победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 настоящей статьи.

Положениями Закона о размещении заказов не предусмотрена прямая обязанность каждого из участников аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта, нормативно не закреплено необходимое количество шагов снижения цены контракта в ходе аукциона. Таким образом, то обстоятельство, что часть участников аукциона не делали на аукционе второго шага, само по себе не свидетельствует о согласованности их действий.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку управления на объяснения директора ООО "КрасСтройКом" от 11.11.2010, приведенную в подтверждение согласования действий по поддержанию цены аукциона. Названные объяснения свидетельствуют только о наличии у директора ООО "КрасСтройКом" информации о намерении общества "Сибстройдизайн" по снижению цены, но не о согласовании этими участниками аукциона действий по поддержанию цены аукциона.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган не доказал, что неснижение участниками аукциона N 24-10А цены контракта более чем на 0,5% было обусловлено именно фактом сговора между ними, произошло в результате их согласованных неправомерных действий.

Приведенные участниками аукциона доводы о причинах неснижения ими цены контракта и возражения антимонопольного органа, связанные с оценкой указанных доводов, о нетипичном поведении участников аукциона, рентабельности для них заключения контракта по сниженной цене не имеют правового значения для рассмотрения дела, учитывая недоказанность факта согласованности действий хозяйствующих субъектов по признаку заинтересованности каждого из них в результате таких действий.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не выявил обстоятельства, свидетельствующие о совершении хозяйствующими субъектами согласованных действий. Факт нарушения участниками аукциона пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов управлением не доказан. Следовательно, имеются основания для удовлетворения заявленных требований.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "04" августа 2011 года по делу N А33-5040/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Л.А. Дунаева Е.В. Севастьянова