Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 г. N 03АП-4325/11

"20" октября 2011 г.

Дело N А69-1311/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "13" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "03" августа 2011 года по делу N А69-1311/2011, принятое судьей Хертек А.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Мобиком НСК" ОГРН 1091720000350, ИНН 1717010156 (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 23.06.2010 N 745 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва (далее - инспекция) о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 03 августа 2011 года заявление удовлетворено.

Инспекция обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из апелляционной жалобы следует, что процедура привлечения общества к административной ответственности не нарушена.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, их представители участвовали в рассмотрении дела в суде первой инстанции, определение о принятии апелляционной жалобы от 12.09.2011 им направлено, публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Мобиком НСК" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1091720000350.

Инспекцией 30.04.2010 проведена проверка платежного терминала, установленного по адресу: г. Кызыл, ул. Каа-Хем, 90/1 в магазине "Буянныг", принадлежащем заявителю, по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В ходе проверки административным органом установлена невыдача чека контрольно-кассовой техники при пополнении через платежный терминал счета на сотовом телефоне через сотового оператора "Мегафон-Сибирь" на сумму 10 рублей, о чем составлены акт проверки от 30.04.2010 N 006392, акт о проверке наличных денежных средств кассы от 30.04.2010 N 006392.

По данному факту 31.05.2010 должностным лицом административного органа в отношении общества составлен протокол N 06-46055 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Постановлением от 23.06.2010 N 745 о назначении административного наказания общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса, в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Общество оспорило постановление от 23.06.2010 N 745 в арбитражном суде, полагая, что в его действиях отсутствует событие административного правонарушения, административным органом нарушен порядок привлечения заявителя к административной ответственности.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.5 Кодекса, приказа Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@ "Об утверждении перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях", протокол об административном правонарушении от 31.05.2010 N 06-46055 составлен и постановление от 23.06.2010 N 745 о назначении административного наказания вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах компетенции.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14.5 Кодекса неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В данном случае объективной стороной вмененного административного правонарушения является неприменение контрольно-кассовой техники при оказании услуг с использованием платежного терминала.

Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны, в том числе использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), регулирует Федеральный закон от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Федеральный закон от 03.06.2009 N 103-ФЗ).

В соответствии с пунктом 12 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Пунктами 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ предусмотрено, что прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме:

- предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 настоящего Федерального закона;

- прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;

- прием денежных средств, вносимых плательщиками;

- печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Согласно протоколу об административном правонарушении N 06-4605 от 31.05.2010 и постановлению от 23.06.2010 N 745 о назначении административного правонарушения общество привлечено к ответственности за невыдачу чека контрольно-кассовой техники 30.04.2010 при пополнении через платежный терминал счета на сотовом телефоне через сотового оператора "Мегафон-Сибирь" на сумму 10 рублей.

Протокол об административном правонарушении N 06-4605 от 31.05.2010 составлен по истечению месяца после проведения проверки, поэтому не может подтверждать обстоятельства вменяемого правонарушения. Данный протокол содержит ссылку на акт проверки N 006392 от 30.04.2010 и акт денежной наличности по форме N КМ-9, которые в материалы дела не представлены.

Имеющиеся в материалах дела акт N 006394 от 07.05.2010 и акт проверки наличных денежных средств кассы по форме N КМ-9 от 07.05.2010, объяснительная Очур А.О. от 07.05.2010 свидетельствуют о проведении административным органом проверки 07.05.2010 и не относятся к обстоятельствам вменяемого обществу административного правонарушения.

Протокол осмотра принадлежащих обществу помещений и находящихся там вещей в порядке статьи 27.8 Кодекса инспекцией не составлялся.

При таких обстоятельствах инспекция не доказала совершение обществом 30.04.2010 административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса.

Учитывая данное обстоятельство, вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса, является ошибочным.

Вместе с тем, данный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения по делу, поскольку административным органом допущены существенные нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности, что является самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Согласно статье 28.2 Кодекса о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. При его составлении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

В пункте 24.1 указанного постановления разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что Кодекс не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

В соответствии со статьей 25.4 Кодекса защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 Кодекса).

Согласно протоколу общего собрания учредителей от 23.12.2009 N 1, выписке из Единого государственного реестра юридических лиц на момент проверки генеральным директором общества являлся Ховалыг А.В.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 31.05.2010 N 06-46055 вынесен должностным лицом административного органа в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности.

Уведомление о составлении протокола направлено сопроводительным письмом от 30.04.2010 N 07-13/06337 по юридическому адресу общества: п. Каа-Хем, ул. Мелиораторов, 1 "А". Согласно почтовому уведомлению от 25.05.2010 (л.д. 38), направленные документы возвращены административному органу без вручения адресату, с указанием органом связи причины возврата - иные обстоятельства.

Уведомление о составлении 31.05.2010 в 11.00 часов протокола также направлено сопроводительным письмом от 30.04.2010 N 07-13/06342 по адресу: г. Кызыл, ул. Ленина, д. 64, кв. 43, и вручено Ховалыг А.В. 25.12.2010, то есть после составления протокола об административном правонарушении.

Вместе с тем, в материалы дела инспекцией представлена телеграмма от 18.05.2010, подтверждающая извещение законного представителя общества Ховалыг А.В. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (л.д. 36, 37).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Согласно частям 1, 2 статьи 25.1 Кодекса лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, постановление от 23.06.2010 N 745 вынесено в отсутствие законного представителя общества.

Административным органом 04.06.2010 по юридическому адресу общества сопроводительным письмом от 31.05.2010 N 07-06/2/07053 направлен протокол об административном правонарушении от 31.05.2010 N 06-46055, содержащий информацию о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (23.06.2010 в 10.00 часов). Согласно почтовому уведомлению от 05.06.2010, направленные документы возвращены административному органу без вручения адресату по причине отсутствия последнего.

Иные доказательства уведомления законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом не представлены.

Таким образом, дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие законного представителя общества, не извещенного в установленном порядке о времени и месте его рассмотрения.

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Рассмотрение дела об административном правонарушении без извещения законного представителя общества является существенным нарушением прав лица, привлекаемого к административной ответственности, поскольку лишает его возможности воспользоваться процессуальными гарантиями защиты, установленными статьей 28.2 Кодекса. Данное нарушение не может быть устранено в ходе судебного разбирательства.

С учетом изложенного имеются основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления от 23.06.2010 N 745, поэтому решение суда первой инстанции не подлежит отмене или изменению в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Уплата государственной пошлины по данной категории дел в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "03" августа 2011 года по делу N А69-1311/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Г.А. Колесникова Е.В. Севастьянова