Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2011 г. N 13АП-16078/11

г. Санкт-Петербург

27 октября 2011 г.

Дело N А56-12776/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Семеновой А.Б., Шульги Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Крыловой А.С.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Беркутов В.Б. по доверенности от 01.07.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16078/2011) ООО "Невский шанс" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.04.2011 по делу N А56-12776/2011 (судья Соколова Н.Г.), принятое

по заявлению ОВД по Кировскому р-ну Л.О.

к ООО "Невский шанс"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Отдел внутренних дел по Кировскому району Ленинградской области (187342, Ленинградская область, г. Кировск, ул. Советская, д. 19, далее - отдел) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Невский шанс" (197342, г. Санкт-Петербург, ул. Торжковская, 7, лит. А, 3-Н, ОГРН 1097847171443, далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения.

Решением суда от 01.04.2011 заявление удовлетворено. Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде взыскания штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией аппаратов, изъятых по протоколу от 05.02.2011.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда, ссылаясь на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов, изложенных в решении, нормам гражданского права. Податель жалобы указывает, что не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, а занимается проведением лотереи. Кроме того, Общество ссылается на процессуальные нарушения, выразившиеся в составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие надлежащего извещения Общества, а свидетели не предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Отдел о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, представитель в судебное заседание не явился, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 20.01.2011 сотрудниками ОВД проведена проверка соблюдения Обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), в принадлежащем Обществу лотерейном зале по адресу: Ленинградская обл., Кировский р-н, г. Шлиссельбург, ул. 1-го Мая, д. 20.

Отделом в присутствии понятых произведен осмотр указанного помещения, результаты которого отражены в протоколе осмотра от 20.01.2011. Согласно протоколу в помещении имеется электронное оборудование (лототроны) в количестве 16 штук, 14 находились во включенном состоянии; производится распространение лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Золотой запас" (л.д. 8).

В результате проверки Отдел пришел к выводу о том, что фактически под видом распространения лотерейных билетов и проведения лотереи Общество осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

Лотерейные автоматы "Лотоматика" в количестве 14 штук изъяты, о чем составлен протокол от 05.02.2011.

По признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, Отделом 20.01.2011 вынесено определение N 02-11 о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении (л.д. 9).

25.02.2011 Отделом в присутствии представителя Общества, действующего на основании доверенности 22.12.2010 (л.д. 63), составлен протокол об административном правонарушении N 05800946/281 по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ Отдел обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявление о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае проведение лотереи фактически представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр Обществом без разрешения.

Апелляционный суд находит решение суда подлежащим отмене ввиду следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом; выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

В силу пункта 14 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Согласно статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В силу статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В статье 9 Закона N 244-ФЗ установлено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Из части 9 статьи 16 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена 01.07.2009.

Открытие и функционирование новых игорных заведений после принятия и вступления в силу данного закона возможно только на территории игорных зон в соответствии с установленным разрешительным порядком.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешении (лицензии), второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности судом доказательства, подтверждающие основания для привлечения к ответственности, в силу части 5 статьи 205 АПК РФ, собираются и представляются административным органом. В рассматриваемом случае -Отделом внутренних дел по Кировскому району Ленинградской области.

В подтверждение события правонарушения, Отделом представлены: протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.01.2011 (л.д. 8) и протокол об административном правонарушении от 25.02.2011 АП-Юр N 05800946/281 (л.д. 67).

Согласно положениям статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае Отделом не представлено доказательств, подтверждающих событие вменяемого Обществу правонарушения.

Так, не имеется доказательств, подтверждающих факт осуществления Обществом деятельности по организации и по проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения. В представленных Отделом материалах проверки не имеется никаких сведений о клиентах, принимающих участие в азартной игре с использованием игровых автоматов (их свидетельские показания). В протоколе осмотра от 20.01.2011 отсутствуют сведения об использовании клиентами выявленного проверяющими оборудования. В материалы дела не представлена квитанция, выдаваемая клиенту при приеме денежных средств, а также объяснения кассира-оператора Общества. Экспертиза используемого Обществом оборудования (лототрон "Лотоматик") не проводилась.

Вместе с тем, в материалах дела имеются паспорта на спорное оборудование, из которых следует, что лототрон "Лотоматик" предназначен для использования в качестве средства распространения лотерейных билетов бестиражных лотерей и проведения их розыгрыша (л.д. 59-62). На указанное оборудование также выданы сертификат соответствия и санитарно-эпидемиологическое заключение (л.д.43-44).

Как указано выше, использование Обществом указанного оборудования не по назначению административным органом не установлено и не доказано. Также не установлено использование в лотерейном зале по адресу: Ленинградская обл., Кировский р-н, г. Шлиссельбург, ул. 1-го Мая, д. 20 иного оборудования в целях осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности Отделом события вмененного административного правонарушения, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения.

Из материалов дела следует, что согласно протоколу от 05.02.2011 изъято имущество (лотерейные аппараты "Лотоматика") ООО "Невский шанс", находившееся по адресу: город Шлиссербург, ул. 1-го Мая, д. 20 (л.д. 12).

Согласно пункту 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах. В силу части 3 статьи 26.6 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять решение о вещественных доказательствах по окончании рассмотрения дела.

Как указано в части 1 статьи 206 АПК РФ, решение по делу о привлечении к административной ответственности принимается арбитражным судом по правилам, установленным в главе 20 данного Кодекса. Согласно части 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

В связи с отменой решения суда и отказом Отделу в удовлетворении заявления, в соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ лотерейные аппараты "Лотоматика" в количестве 14 штук, изъятые согласно протоколу изъятия вещей и документов от 05.02.2011 подлежат возврату ООО "Невский шанс".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.04.2011 по делу N А56-12776/2011 отменить.

Отказать отделу внутренних дел по Кировскому району Ленинградской области (187342, Ленинградская область, г. Кировск, ул. Советская, д. 19) в удовлетворении заявления о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Невский шанс" (197342, г. Санкт-Петербург, ул. Торжковская, д. 7, лит. А, 3-Н, ОГРН 1097847171443) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Невский шанс" (197342, г. Санкт-Петербург, ул. Торжковская, д. 7, лит. А, 3-Н, ОГРН 1097847171443) лотерейные аппараты "Лотоматика" в количестве 14 штук, изъятые согласно протоколу изъятия вещей и документов от 05.02.2011 г..

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

А.Б. Семенова Л.А. Шульга