Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2011 г. N 12АП-7364/11

г. Саратов

Дело N А57-16381/2010

"27" октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена "20" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" октября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Александровой Л.Б., Веряскиной С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кутилиной Н.А.,

при участии в заседании представителя открытого акционерного общества "Нижневолжскнефтегаз" Рыжовой Е.В., действующей по доверенности от 09.06.2011, представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области Бурмистрова А.В., действующего по доверенности от 18.01.2011, представителя Управления Федеральной налоговой службы по Саратовской области Кулявцевой С.Н., действующей по доверенности N 05-17/18 от 28.02.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Нижневолжскнефтегаз" (г. Саратов)

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 15 августа 2011 года по делу N А57-16381/2010 (судья Храмова Е.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "Нижневолжскнефтегаз" (г. Саратов)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области (г. Саратов),

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Саратовской области (г. Саратов)

о признании недействительным решения N 13/08 от 08.09.2010 в части,

УСТАНОВИЛ

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось открытое акционерное общество "Нижневолжскнефтегаз" (далее - ОАО "Нижневолжскнефтегаз", Общество, налогоплательщик) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области (далее - Межрайонная ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области, Инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области от 08.09.2010 N 13/08 о привлечении ОАО "Нижневолжскнефтегаз" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пункта 3.1. начисления недоимки по налогу на добычу природного газа в сумме 19 298 746 руб., в том числе 2007 год - 9 056 720 руб., 2008 год - 10 242 026 руб., взыскания штрафа в сумме 1 544 993 руб. за неуплату налога на добычу полезных ископаемых, начисления пени в сумме 4 528 302 руб. 40 коп. по налогу на добычу полезных ископаемых; пункта 2.5. взыскания штрафа в сумме 6 193 950 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, начисления пени в сумме 668 304 руб. 42 коп. по налогу на добавленную стоимость.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 15 августа 2011 года требования ОАО "Нижневолжскнефтегаз" удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области от 08.09.2010 N 13/08 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО "Нижневолжскнефтегаз" в части доначисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 668 304 руб. 42 коп., налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 5 993 899 руб. 40 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных требований Обществу отказано.

ОАО "Нижневолжскнефтегаз" частично не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять в обжалуемой части новый судебный акт об удовлетворении требований ОАО "Нижневолжскнефтегаз".

Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области, Управлением Федеральной налоговой службы по Саратовской области представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу ОАО "Нижневолжскнефтегаз", в которых налоговые органы возражают против доводов апелляционной жалобы, считают решение суда первой инстанции в обжалуемой налогоплательщиком части законным и обоснованным, просят оставить судебный акт в обжалуемой части без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ОАО "Нижневолжскнефтегаз" и налогового органа, поддержали доводы, изложенные соответственно в апелляционной жалобе и отзыве на неё, дали пояснения, аналогичные, изложенным в них.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании, открытом 13 октября 2011 года в 14 часов 30 минут, был объявлен перерыв до 20 октября 2011 года до 09 часов 10 минут. Объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

После перерыва судебное заседание продолжено.

Выслушав представителей ОАО "Нижневолжскнефтегаз", Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области, Управления Федеральной налоговой службы по Саратовской области, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области в период с 03.02.2010 по 24.09.2010 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Нижневолжскнефтегаз" по вопросам соблюдения налогового законодательства Российской Федерации правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов (кроме налога на доходы физических лиц), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 20.06.2008 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 20.06.2008 по 19.08.2009.

Выявленные нарушения зафиксированы налоговым органом в акте налоговой проверки N 13/18 от 02.08.2010.

08.09.2010 по результатам рассмотрения вышеуказанного акта проверки заместителем начальника Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области Каменским О.А. принято решение N 13/08 о привлечении ОАО "Нижневолжскнефтегаз" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 6 218 900 руб., за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 11 960 руб., за неуплату транспортного налога в виде штрафа в размере 978 руб., за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 1 574 898 руб., в том числе: по налогу на добычу полезных ископаемых нефть в размере 29 905 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых газ горючий природный в размере 1 544 993 руб.; по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неудержание и неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 2 059 руб.

Этим же решением ОАО "Нижневолжскнефтегаз" предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 4 961 208 руб., недоимку по единому социальному налогу в размере 111 932 руб., недоимку по налогу на доходы физических лиц в размере 394 043 руб., недоимку по транспортному налогу в размере 8 472 руб., недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 21 741 556 руб., в том числе: по налогу на добычу полезных ископаемых нефть в размере 1 153 374 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых газовый конденсат в размере 1 289 436 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых газ горючий природный в размере 19 298 746 руб.; пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 841 926 руб. 34 коп., пени по единому социальному налогу в размере 12 639 руб. 84 коп., пени по налогу на доходы физических лиц в размере 2 960 руб. 56 коп., 120 010 руб. 13 коп., 49 609 руб., пени по транспортному налогу в размере 1489 руб. 02 коп., пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 4 817 390 руб. 21 коп, в том числе: по налогу на добычу полезных ископаемых нефть в размере 282 473 руб. 12 коп., по налогу на добычу полезных ископаемых газовый конденсат в размере 6 614 руб. 69 коп., по налогу на добычу полезных ископаемых газ горючий природный в размере 4 528 302 руб. 40 коп.

Не согласившись с данным решением налогового органа, Общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Саратовской области (далее - УФНС России по Саратовской области) с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Саратовской области от 22.11.2010 апелляционная жалоба Общества частично удовлетворена, решение Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области от 08.09.2010 N 13/08 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО Нижневолжскнефтегаз" в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых нефть в размере 1 153 374 руб., налога на добычу полезных ископаемых газовый конденсат в размере 1 289 436 руб., пени по налогу на добычу полезных ископаемых нефть в размере 282 473 руб. 12 коп., пени по налогу на добычу полезных ископаемых газовый конденсат в размере 6614 руб. 69 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добычу полезных ископаемых нефть в размере 29 905 руб.; в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 494 478 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций было отменено, производство по делу о налоговом правонарушении в указанной части прекращено. В остальной части решение Инспекции N 13/08 от 08.09.2010 утверждено.

ОАО "Нижневолжскнефтегаз" не согласилось с решением Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области от 08.09.2010 N 13/08 в части пункта 3.1. начисления недоимки по налогу на добычу природного газа в сумме 19 298 746 руб., в том числе 2007 год - 9 056 720 руб., 2008 год - 10 242 026 руб., взыскания штрафа в сумме 1 544 993 руб. за неуплату налога на добычу полезных ископаемых, начисления пени в сумме 4 528 302 руб. 40 коп. по налогу на добычу полезных ископаемых природный газ; пункта 2.5. взыскания штрафа в сумме 6 193 950 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, начисления пени в сумме 668 304 руб. 42 коп. по налогу на добавленную стоимость, и, полагая, что решение в оспариваемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя частично требования Общества и признавая недействительным решение налогового органа в части доначисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 668 304 руб. 42 коп., суд первой инстанции, проверив расчеты пени по налогу на добавленную стоимость, произведенные налоговым органом и налогоплательщиком, установил фактическое превышение размера пени по налогу на добавленную стоимость, доначисленных налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки, на сумму 668 304 руб. 42 коп., и сделал вывод о непредставлении налоговым органом доказательств обоснованности доначисления пени по налогу на добавленную стоимость в указанной сумме. Кроме того, суд первой инстанции принял обоснованными приведенные ОАО "Нижневолжскнефтегаз" в качестве обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, такие обстоятельства как тяжелое финансовое положение организации, самостоятельное выявление и исправление ошибок, допущенных при подаче основных налоговых деклараций, частичное погашение задолженности по налогу за счет имеющейся переплаты на лицевом счете Общества, и счел возможным снизить размер штрафа до 200 050 руб. 60 коп. В связи с чем признал недействительным решением Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области от 08.09.2010 N 13/08 в части доначисления налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 5 993 899 руб. 40 коп.

Решение суда первой инстанции в указанной части ОАО "Нижневолжскнефтегаз" не обжалует.

В силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку в порядке апелляционного производства налогоплательщиком обжалуется только часть решения (в части отказа в удовлетворении требований Общества), Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области, Управлением Федеральной налоговой службы по Саратовской области возражения против этого не заявлены, то суд апелляционной инстанции не может выйти за рамки апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Признавая обоснованным доначисление Обществу недоимки по налогу на добычу природного газа в сумме 19 298 746 руб., в том числе 2007 год - 9 056 720 руб., 2008 год - 10 242 026 руб., взыскание штрафа в сумме 1 544 993 руб. за неуплату налога на добычу полезных ископаемых, начисление пени в сумме 4 528 302 руб. 40 коп. по налогу на добычу полезных ископаемых, суд первой инстанции сделал вывод о доказанности налоговым органом факта завышения налогоплательщиком фактических потерь природного газа, заявленных по ставке 0 процентов, при исчислении в 2007, 2008 годах налога на добычу полезных ископаемых по природному газу.

Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежащим отмене, при этом исходит из следующего.

В соответствии со статьей 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налога на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставляемом налогоплательщику в пользование.

Пунктом 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации установлены виды добываемых полезных ископаемых, добыча которых подлежит налогообложению.

Газ горючий природный является видом полезного ископаемого и подпадает под подпункт 3 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение по налогу на добычу полезных ископаемых производится по ставке ноль процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В целях главы 26 Налогового кодекса Российской Федерации нормативными потерями признаются фактические потери при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых (далее - Правила) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921.

Согласно пункту 5 Правил нормативы потерь углеводородного сырья рассчитываются по каждому конкретному месту образования потерь на основании принятой схемы и технологии разработки месторождения, проекта обустройства месторождения или плана пробной эксплуатации скважин (если участок недр предоставлен для геологического изучения, разведки и добычи полезных ископаемых, осуществляемых по совмещенной лицензии) и ежегодно утверждаются Министерством энергетики Российской Федерации по согласованию с Федеральным агентством по недропользованию. Министерство энергетики Российской Федерации направляет сведения об утвержденных нормативах потерь в Федеральную налоговую службу в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Как следует из материалов дела, Перелюбское и Западно-Вишневское месторождения в спорный период находились в стадии пробной эксплуатации.

Данные обстоятельства объективно подтверждаются протоколами Центральной комиссии по разработке месторождений горючих полезных ископаемых об утверждении проектов пробной эксплуатации указанных месторождений от 23.03.2004 N 15-Г/2004 и от 20.08.2003 N 3042.

Расчет налога на добычу полезных ископаемых при добыче природного газа произведен налогоплательщиком в соответствии с требованиями статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации по ставке 147 руб./тыс.мi.

В декларациях за все отчетные периоды 2007-2088 г.г. налогоплательщиком количество добытого природного газа, подлежащего налогообложению, уменьшено на потери добытого природного газа, заявленные по ставке 0 процентов в размере утвержденных нормативов потерь.

Нормативы потерь на природный газ на 2007-2008 г.г. предприятию не утверждались.

Федеральным законом от 27.07.2006 N 151-ФЗ подпункт 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации дополнен абзацем, согласно которому в случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Таким образом, при отсутствии утвержденных нормативов потерь полезных ископаемых на очередной календарный год налогоплательщик имеет право на применение нормативов потерь, утвержденных ранее в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 "Об утверждении правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения", только с 1 января 2007 года.

ОАО Нижневолжскнефтегаз" в проверяемых периодах применялись:

- в 2007 году утвержденный Приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 06.06.2005 года норматив потерь для ФГУ ГП "Нижневолжскгеология": по Западно-Вишневскому участку - 50,0%; по Перелюбскому участку - 45,98%.

- в 2008 году применялся утвержденный Приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 25.12.2007 года норматив потерь для ФГУ ГП "Нижневолжскгеология": по Западно-Вишневскому участку - 43,47%; по Перелюбскому участку - 27,68%.

В материалы дела представлен утвержденный расчет нормативов технологических потерь природного газа на ФГУ ГП "Нижневолжскгеология" (правопредшественник ОАО Нижневолжскнефтегаз") на 2005 год, 2006 год (т. 3, л.д. 109-147, 148-176).

Согласно разделу 2 "Расчёт нормативов технологических потерь природного газа по ФГУ ГП "Нижневолжскгеология" на 2005 год", разделу 2 "Расчёт нормативов технологических потерь природного газа по ФГУ ГП "Нижневолжскгеология" на 2006 год" к технологическим потерям природного газа относятся неизбежные потери, связанные с принятой схемой разработки и обустройства месторождений, а также уровнем используемой техники и технических средств. К технологическим потерям относятся объемы газа, расходуемые на:

- продувки скважин, - внутри - и межпромысловых газопроводов, при вводе в эксплуатацию новых газопроводов, после капитального и текущего ремонта газопроводов, при газогидродинамических исследованиях для ликвидации гидратных и жидкостных пробок;

- опорожнение газопроводов, аппаратов технологических установок;

- дегазацию нестабильного конденсата;

- газогидродинамические исследования скважин;

- утечки газа за счёт негерметичности уплотнений при отборе проб КИПиА.

По каждому виду деятельности, влекущей потери газа в процессе пробной эксплуатации скважин, составлен расчет.

В ходе судебного разбирательства установлено и не опровергается налоговым органом, что при проведении налоговой проверки ОАО "Нижневолжскнефтегаз" представлен расчет нормативов технологических потерь природного газа на ФГУ ГП "Нижневолжскгеология" на 2007, 2008 год.

Расчет технологических потерь природного газа произведен с учетом отсутствия у налогоплательщика установки комплексной подготовки газа в соответствии с рекомендациями к проектам пробной эксплуатации скважин.

Изучением представленных расчетов нормативов технологических потерь природного газа, установлено, что согласно пункту 2.1. расчета продувка скважин производится для зачистки забоя скважин и для ликвидации жидкостных пробок в стволе скважин. Размер потерь при продувке и заполнение трубопроводов газом возникает без наличия установки комплексной подготовки газа и дальнейшей реализации газа потребителям.

Размер потерь при утечках газа за счет негерметичности уплотнений оборудования и коммуникаций при отборе проб КИП и А и др., при эксплуатации газового оборудования и дегазации нестабильного газового конденсата также не связано с наличием установки комплексной подготовки газа и дальнейшей реализацией, указанные потери возникают на участках добычи (на сепараторе) (пункты 2.4, 2.5., 2.6. Расчетов).

В соответствии с расчетом в структуру технологических потерь природного газа по месторождениям ФГУ ГП "Нижневолжскгеология" на 2007, 2008 г.г. включен объем природного газа, расходуемый на газогидродинамические исследования.

Таким образом, норматив потерь по природному газу в технологическом процессе на 2007-2008 г.г. не ставится в зависимость от строительства и введения в эксплуатацию установка комплексной подготовки газа.

Факт нахождения скважин Перелюбского и Западно-Вишневского месторождений в пробной эксплуатации подтвержден материалами дела и налоговым органом не опровергается.

Экспертным заключением по результатам рассмотрения проекта технологических потерь природного газа ФГУ ГП "Нижневолжскгеология" на 2007 год отмечен высокий процент технологических потерь природного газа, что обосновано нахождением месторождения в стадии пробной эксплуатации.

Нахождение месторождений в пробной эксплуатации означает, что налогоплательщик несет технологические потери и, не подавая газ потребителю, то есть независимо от того, введена в эксплуатацию установка комплексной подготовки газа или нет. В связи с тем, что месторождения находятся в начальной стадии эксплуатации, при которой неизвестны максимальные добывные возможности скважин по газу и конденсату, а, следовательно, и перспективы экономики их обустройства и строительство установок по подготовке газа еще находятся в стадии проектирования. По причине нахождения месторождений в пробной эксплуатации продолжается доизучение месторождений, в частности изучаются промысловые характеристики скважин (давления трубные, диафрагменный измеритель критического давления, дебиты газа, конденсата, воды).

Материалами дела объективно подтверждается, что в спорный период 2007-2008 г.г. Обществом проводились газогидродинамические исследования Перелюбского и Западно-Вишневского месторождений.

Проведение газогидродинамических исследований подтверждается отчетами о результатах исследования ООО МНТП "ГИПС", отчетами о выполнении программы газогидродинамических исследований по Западно-Вишневскому газоконденсатному месторождению в 2007 году, 2008 году, отчетом о выполнении программы газогидродинамических исследований по Перелюбскому месторождению в 2007 году, 2008 году, результатами пробной эксплуатации скважин, актами на списание технологических потерь, сведениями о состоянии и изменениями запасов газа (форма N 6-ГР).

В судебном заседании в суде апелляционной инстанции представитель налогоплательщика пояснил, что при проведении газогидродинамических исследований сепарированный газ поступал на диафрагменный измеритель критического давления, где ежедневно фиксировались показатели температуры, производился замер трубного и затрубного давления, а также проводились иные замеры и отбор проб газожидкостной смеси и после всех замеров (температуры, давления потока) и отбора проб сжигался на амбаре (факеле).

Изучив представленный Обществом расчёт нормативов потерь природного газа, составленный по каждому виду деятельности в связи с пробной эксплуатацией скважин на месторождениях (Перелюбское и Западно - Вишневское), а также экспертное заключение, суд апелляционной инстанции считает, что в спорный период технологические потери при проведении газогидродинамических исследований учитывались и списывались налогоплательщиком в полном соответствии с утверждёнными в установленном порядке расчётами таких потерь по каждому месторождению.

Доказательств обратного суду апелляционной инстанции не представлено.

Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки при сравнении отчетов о результатах исследований пришел к выводу о том, что газогидродинамические исследования проводились силами аккредитованной организации - ООО МНТП "ГИПС" (г. Оренбург) только в конкретные дни: по скважине N 2 Западно-Вишневского газоконденсатного месторождения с 28 по 29 октября 2007 года и с 02 по 03 августа 2008 года; по скважине N 6 Западно-Вишневскоого газоконденсатного месторождения с 29 по 31 октября 2007 года и с 03 по 04 августа 2008 года; по скважине N 2 Перелюбского месторождения с 14 по 15 июня 2007 года, с 14 по 15 сентября 2008 года; по скважине N 9 Перелюбского месторождения с 15 по 16 июня 2007 года, с 15 по 16 сентября 2008 года; по скважине N 5 Перелюбского месторождения с 27 октября по 02 ноября 2007 года, с 14 по 19 сентября 2008 года. В другое время газогидродинамические исследования не проводились.

Налоговый орган настаивает на том, что проводимые ОАО "Нижневолжскнефтегаз" исследования не являются гидродинамическими.

В обоснование довода о непроведении Обществом газогидродинамических исследований налоговый орган ссылается на ответ Нижневолжского филиала Федерального государственного унитарного предприятия по экспертизе проектов и результатов геологоразведочных работ" (далее - Нижневолжский филиал ФГУП "ГЕОЛЭКСПЕРТИЗА" от 16.07.2010 (т. 7, л.д. 30).

Из указанного ответа директора Нижневолжского филиала ФГУП "ГЕОЛЭКСПЕРТИЗА" Романова Ю.А. следует, что "Газогидродинамические исследования это сложный процесс работы со скважиной, в котором задействован и диафрагменный измеритель критического давления (ДИКТ). Методика данных исследований изложена на стр. 60, 61 "Проекта пробной эксплуатации Западно-Вишневского месторождения". Ежесуточное измерение дебита газа в течение года, и вообще любого времени, без всего комплекса исследований, не являются газогидродинамическими исследованиями; продолжительность таких исследований определяется по отчетам МНТП "ГИПС" проводившего данные исследования по договору с ОАО "Нижневолжскнефтегаз"; в отчетах по проведенным исследованиям имеется полный цикл работ и соответственно общее время на их проведение; в остальное время ДИКТ не несет функцию газогидродинамических исследований, замеры с его помощью можно проводить ежесуточно или ежеминутно, лучше ежеминутно больше будет информации, только возможно применить ее можно в других целях; необходимо отметить, что ДИКТ является прибором для измерения общего дебита, и ни чем более.".

Суд апелляционной инстанции считает, что ответ Нижневолжского филиала ФГУП "ГЕОЛЭКСПЕРТИЗА", на который ссылается Инспекция, не может служить доказательством того, что проводимые Обществом исследования не являются газогидродинамическими, поскольку не является результатом экспертизы, проведенной по правилам статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, либо заключением специалиста, полученным в порядке статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Согласно статье 96 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Из анализа положений пункта 1 статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что специалистом может быть как любое физическое лицо, не заинтересованное в исходе дела, индивидуально привлеченное (как профессионал) для участия в налоговом контроле, так и организация (сторона в договоре с налоговым органом), которая силами своих работников выполняет функции специалиста.

Основным условием для привлечения специалиста является необходимость наличия у него специальных знаний, позволяющих дать объективную и полную информацию и оценку тем или иным обстоятельствам, которые стали объектом налогового контроля.

При этом специалист привлекается для участия в проведении тех или иных конкретных действий, неразрывно связанных с налоговым контролем и вызванных необходимостью. То есть привлечение специалиста допускается лишь в той мере, в какой собственных навыков, знаний, умений должностных лиц, осуществляющих налоговый контроль, недостаточно.

В соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Однако в материалах дела отсутствуют сведения о привлечении налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки специалиста, а равно назначения в установленном законом порядке экспертизы с целью установления квалификации исследований, проводимых Обществом в спорный период в соответствии с утверждёнными в установленном порядке расчётами потерь по каждому месторождению.

Оценивая в порядке требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленный в материалы дела ответ Нижневолжского филиала ФГУП "ГЕОЛЭКСПЕРТИЗА", суд апелляционной инстанции считает, что, содержащиеся в нем выводы основаны лишь на той информации, которую изложил налоговый орган при постановке конкретных вопросов (т. 7, л.д. 31-32).

При этом сведения о порядке проведения Обществом исследований, видах и объемах проводимых измерений, иная необходимая информация у ОАО "Нижневолжскнефтегаз" не истребовалась, Обществу не предлагалось поставить свои вопросы в отношении квалификации спорных исследований, осмотр непосредственно места проведения таких исследований Нижневолжским филиалом ФГУП "ГЕОЛЭКСПЕРТИЗА" не проводился.

Суд апелляционный инстанции считает, что при наличии сомнений относительно квалификации проводимых Обществом исследований (газогидродинамические либо нет), налоговому органу, соблюдая права и законные интересы налогоплательщика в ходе выездной налоговой проверки, следовало в установленном Налоговым кодексом Российской Федерации привлечь к участию в проверке специалиста, обладающего необходимыми знаниями по данному вопросу, либо назначить проведение экспертизы.

В рассматриваемом споре ответ Нижневолжского филиала ФГУП "ГЕОЛЭКСПЕРТИЗА" на поставленные налоговым органом вопросы является лишь субъективным мнением руководителя организации, которое не основано на полном и всестороннем изучении всего объема работ, проводимых Обществом в рамках газогидродинамических исследований, которые как указано выше подтверждаются отчетами о выполнении программы газогидродинамических исследований по Западно-Вишневскому газоконденсатному месторождению в 2007 году, 2008 году, отчетом о выполнении программы газогидродинамических исследований по Перелюбскому месторождению в 2007 году, 2008 году, ежемесячными отчетами результатов пробной эксплуатации скважин Западно-Вишневского газоконденсатного месторождения и Перелюбского месторождения с указанием объема ежедневно отобранного газа по каждому месторождению, актами на списание технологических потерь, сведениями о состоянии и изменениями запасов газа (форма N 6-ГР).

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2010 по делу N А57-24332/2010, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 09.09.2010 по тому же делу, признано недействительным решение Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области N 08/008 от 30.06.2009, принятое по результатам выездной налоговой проверки, в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в общей сумме 9 937 826 рублей, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Определением Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.03.2011 N ВАС-2459/11 в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дела N А57-24332/2009 для пересмотра в порядке надзора постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2010 и постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 09.11.2010 отказано.

Судами апелляционной и кассационной инстанции по делу N А57-24332/2009 установлено, что при пробной эксплуатации скважин Западно-Вишневского газоконденсатного и Перелюбского месторождений в 2006 году Обществом производились газогидродинамические исследовани, все первичные документы (отчеты о выполнении пробной эксплуатации и др.) признаны надлежащими документами, подтверждающими наличие фактических потерь по природному газу.

При этом позиция налогового органа в рамках дела N А57-24332/2009 сводилась к тому, что силами Общества газогидродинамические исследования не проводились. Такие исследования проводились ООО МНТП "ГИПС" (г. Оренбург) по Перелюбскому месторождению только с 16 по 18 октября 2006 года, по Западно - Вишневскому газоконденсатному месторождению - с 20 по 21 октября 2006 года.

Как следует из постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 09.11.2010 по делу N А57-24332/2009, в опровержение доводов налогового органа налогоплательщиком в материалы дела представлены отчеты о результатах исследований ООО МНТП "ГИПС", а также отчеты о выполнении программы гидродинамических исследований по Западно-Вишневскому газоконденсатному месторождению в 2006 году и отчеты о выполнении программы газогидродинамических следований по Перелюбскому месторождению в 2006 году. В материалы дела представлены ежемесячные отчеты результатов пробной эксплуатации скважин Западно -Вишневского газоконденсатного месторождения и Перелюбского месторождения с указанием объема ежедневно отобранного газа и акты списания газа по каждому месторождению.

Отклоняя довод налогового органа о том, что из отчетов не видно, что отборы газа производились для осуществления газогидродинамических исследований, суд кассационной инстанции указал, что иной вид исследований при пробной эксплуатации скважин Обществом не производился.

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что установленные постановлениями Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2010 и Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 09.09.2010 по делу N А57-24332/2010 обстоятельства аналогичны обстоятельствам по спорному эпизоду в настоящем споре.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Порядок учета количества технологических потерь, виды технологических потерь и первичные учетные документы (отчеты о выполнении программы газогидродинамических исследований, акты списания потерь, отчеты результатов пробной эксплуатации), которыми оформлялось наличие указанных потерь в результате газогидродинамических исследований в 2007-2008 годах, велись аналогично периоду 2006 года. В 2007-2008 годах технологические потери аналогично периоду 2006 года учитывались и списывались по технологическим операциям в полном соответствии с утвержденным в установленном порядке расчетами технологических потерь, не превышая нормативные потери.

Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Исходя из принципа правовой определенности, суд апелляционной инстанции считает, что в рамках настоящего спора налоговый орган не представил достоверных доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что ОАО "Нижневолжскнефтегаз" не осуществляло газогидродинамические исследования при пробной эксплуатации скважин, а равно о том, что Обществом проводился иной вид исследований.

Следовательно, налоговым органом не доказан факт завышения налогоплательщиком фактических потерь природного газа, заявленных по ставке 0 процентов, при исчислении в 2007, 2008 годах налога на добычу полезных ископаемых по природному газу.

При таких обстоятельствах налоговым органом неправомерно доначислен налог на добычу полезных ископаемых (газ горючий природный) в размере 19 298 746 рублей, пени по налогу на добычу полезных ископаемых (газ горючий природный) в размере 4 528 302 рублей 40 копеек, налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добычу полезных ископаемых (газ горючий природный) в размере 1 544 993 рублей.

В связи с этим у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для отказа ОАО "Нижневолжскнефтегаз" в признании недействительным решения налогового органа в вышеуказанной части.

Несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела и неправильное применении норм материального и процессуального права является в силу статьи 270 Арбитражного кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.11.2008 N 7959/08, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит норм, запрещающих взыскание с государственного органа судебных расходов.

Статьей 14 Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившего в силу с 30.01.2009, внесены изменения в пункт 1 статьи 333.37 части второй Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты госпошлины, но не отнесения судебных расходов по делу.

В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Кодекса, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ данный пункт не восстановлен.

Основания возврата подателю жалобы государственной пошлины, перечисленные в статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации в действующей редакции, не позволяют возвратить ему уплаченную пошлину.

На основании изложенного судебные расходы в сумме 5 000 руб., состоящие из государственной пошлины, оплаченной Обществом платежным поручением N 5940 от 13.12.2010 (т. 1, л.д. 16) в размере 4 000 руб. при подаче в суд первой инстанции заявления, а также заявления о принятии обеспечительных мер, и государственной пошлины, оплаченной налогоплательщиком платежным поручением N 663 от 06.09.2011 (т. 11, л.д. 10) в размере 1 000 руб. при подаче апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области.

В соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139, излишне уплаченная государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб., перечисленная по платежному поручению N 663 от 06.09.2011, подлежит возврату ОАО "Нижневолжскнефтегаз" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Саратовской области от 15 августа 2011 года по делу N А57-16381/2010 в обжалуемой части отменить. Принять в указанной части новый судебный акт.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области N 13/08 от 08.09.2010 в части начисления недоимки по налогу на добычу природного газа в сумме 19 298 746 рублей, в том числе за 2007 год - 9 056 720 рублей, за 2008 год - 10 242 026 рублей, взыскания штрафа в сумме 1 544 993 рублей за неуплату (неполную уплату) налога на добычу полезных ископаемых, начисления пени в сумме 4 528 302 рубля 40 коп. по налогу на добычу полезных ископаемых.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области в пользу открытого акционерного общества "Нижневолжскнефтегаз" судебные расходы в сумме 5 000 (пять тысяч) рублей.

Возвратить открытому акционерному обществу "Нижневолжскнефтегаз" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей, перечисленную по платежному поручению N 663 от 06.09.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Саратовской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

Л.Б. Александрова С.Г. Веряскина