Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2011 г. N 13АП-13714/11

г. Санкт-Петербург

27 октября 2011 г.

Дело N А56-11800/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей Г.В. Борисовой, Л.В. Зотеевой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

при участии:

от истца (заявителя): И.В. Григорьевой (доверенность от 11.01.2011 N 05-06/00008)

от ответчика (должника): не явился (уведомлен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13714/2011) МИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.06.2011 по делу N А56-11800/2011 (судья Д.Ю. Боровлев), принятое

по иску (заявлению) МИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу

к ООО "НордАльянс"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу (место нахождения: 191123, Санкт-Петербург, ул. Чайковского, д.46/48, ОГРН 1047846000146) (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "НордАльянс" (место нахождения: 183034, г. Мурманск, ул. Угольная, д.11, ОГРН 1075190022632) (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 23.06.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано в связи с истечением трехмесячного срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе Инспекция просит решение суда отменить и принять новый судебный акт по делу. Податель жалобы полагает, что Обществом было нарушено законодательство о лотереях, следовательно, постановление о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ может быть вынесено судом в течение одного года со дня совершения правонарушения. Таким образом, вывод суда об истечении срока привлечения к административной ответственности является неверным.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своего представителя не направило.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя ООО "НордАльянс".

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на основании решения N 248/24 от 09.12.2010 сотрудниками Инспекции 09.12.2010 проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в помещении по адресу: Санкт-Петербург, Гончарная ул., д.5, лит. А, часть помещения 2Н.

В ходе осмотра установлено, что в данном помещении находится лотерейный клуб. Согласно протоколам осмотра от 09.12.2010 б/н/1 и б/н/2 лотерейный клуб принадлежит ООО "НордАльянс" (юридический адрес: г. Мурманск, ул. Угольная, д.11), владеющему помещением клуба на основании договора субаренды, заключенного с ООО "Торг Групп". В помещении по указанному адресу находится электронное оборудование (лототроны) в количестве 22 штук, реализации лотерейных билетов не имеется, в зале находятся посетители, играющие на автоматах (л.д.15-18). Посетитель оплачивает кредиты сотруднику клуба наличиными денежными средствами в сумме не менее 200 руб. Сотрудник с помощью электронного ключа выставляет кредиты на электронном оборудовании, участник игры путем нажатия кнопок запускает аппарат и начинает игру. В случае выигрыша участник получает денежный приз непосредственно в зале. В ходе проверки была опрошена стажер-оператор Киврина Т.А., которая подтвердила указанные обстоятельства, а также пояснила, что лотерейные билеты не продаются, а выдаются с номерами, после чего раз в неделю проводится розыгрыш по номерам балетов (л.д. 21-22).

14.01.2011 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 9, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выразившемся в осуществлении предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) (л.д.7-11).

В порядке статьи 23.1 КоАП РФ Инспекция обратилась в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности в соответствии с указанной квалификацией.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта совершения Обществом вменяемого правонарушения, однако, отказал в удовлетворении заявления Инспекции, поскольку налоговым органом допущено неустранимое нарушение процедуры привлечения к административной ответственности - на дату рассмотрения дела в суде первой инстанции истек срок привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон. Азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (статья 4).

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

Статьей 2 Закона N 138-ФЗ определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Обществом налоговому органу и в материалы настоящего дела не были представлены какие-либо договоры, дающие право на реализацию лотерейных билетов и проведение лотерей. Информация о получении ООО "НордАльянс" разрешения на право и проведение каких-либо лотерей в государственном реестре всероссийских лотерей на 21.12.2010 отсутствует.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям. При этом игорные заведения могут быть открыты только в игорных зонах (часть 4 статьи 5), организация которых статьей 9 названного Закона определена в Алтайском, Приморском и Краснодарском крае, а также в Калининградской и Ростовской областях.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, в связи с существующим запретом на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, такая деятельность вне игорных зон подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Поскольку административное правонарушение обнаружено 09.12.2010, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что на дату рассмотрения дела судом первой инстанции срок давности привлечения Общества к административной ответственности истек (09.03.2011).

В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ указанное обстоятельство является обстоятельством, исключающим производство по делу.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что поскольку Обществом совершено нарушение законодательства о лотереях, следовательно, срок привлечения к административной ответственности составляет один год со дня выявления правонарушения, подлежит отклонению как необоснованный.

В ходе производства по административному делу налоговый орган установил, что деятельность Общества не отвечает требованиям Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", следовательно, довод о том, что Обществом совершено нарушение законодательства о лотереях противоречит выводам Инспекции, изложенным в протоколе и заявлении в суд.

Из заявления налогового органа в суд первой инстанции следует, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии). Частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ предусмотрен трехмесячный срок привлечения к административной ответственности за совершение данного правонарушения.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют какие-либо документальные доказательства факта осуществления Обществом предпринимательской деятельности в помещении по адресу: Санкт-Петербург, ул. Гончарная, д.5.

Из протокола опроса стажера-оператора, произведенного во время проверки 09.12.2010, усматривается, что Киврина Т.А. работает в ООО "ТоргГрупп", где оформлена по трудовому договору (л.д.21-22).

Согласно протоколу опроса генерального директора ООО "ТоргГрупп" Имкараева К.В. помещение лотерейного клуба, в котором производилась проверка, принадлежало ООО "ТоргГрупп" на основании договора аренды, затем было передано данной организацией в субаренду ООО "НордАльянс", лототроны, установленные в помещении, являются собственностью ООО "НордАльянс", сотрудники, работающие в данном организации, в том числе оператор-стажер Киврина Т.А., являются работниками ООО "НордАльянс" (л.д.19-20).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что генеральный директор ООО "ТоргоГрупп" был опрошен в помещении клуба 21.12.2010, при этом налоговым органом в ходе административного расследования не были устранены противоречия между сведениями, полученными при опросе Имкараева К.В. и при опросе стажера-оператора Кивриной Т.А. 09.12.2010.

Кроме того, договор об аренде, заключенный между ООО "ТоргГрупп" и Обществом, в материалы дела не представлен, никаких доказательств принадлежности Обществу электронного оборудования, находящегося в помещении лотерейного клуба, в деле не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности события вменяемого правонарушения в действиях ООО "НордАльянс", что в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции считает также, что протокол об административном правонарушении N 9 составлен 14.01.2011 в отсутствие законного представителя юридического лица, который не был уведомлен надлежащим образом о месте и времени о составления протокола.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В материалах дела имеется письмо Инспекции от 14.12.2010 N 24-11/30832, в котором содержится предложение руководителю ООО "НордАльянс" явиться 14.01.2011 в налоговый орган для составления протокола, однако доказательством направления указанного письма является копия почтового уведомлении, согласно которому письмо направлено по адресу: Санкт-Петербург, Гончарная ул., д.5 (лотерейный клуб) (л.д.24-26). Доказательств направления уведомления по юридическому адресу Общества и его законного представителя: г. Мурманск, ул. Угольная, д.11, в материалы дела не представлено. На имеющейся в деле копии почтового уведомления, полученного по адресу места нахождения лотерейного клуба, имеется роспись в протоколе Ивановой, при этом доказательств того, что Иванова является работником Общества, также не представлено (л.д.26).

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о существенном нарушении Инспекцией процедуры привлечения Общества к административной ответственности, что также является основанием для отказа в удовлетворении требования о привлечении Общества к административной ответственности.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции и отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23 июня 2011 года по делу N А56-11800/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N11 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Г.В. Борисова Л.В. Зотеева