Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2011 г. N 09АП-25285/11

г. Москва

26 октября 2011 г.

Дело N А40-2430/11-85-21

Резолютивная часть постановления объявлена 19.10.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.10.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Катунова В.И. ,

судей Юрковой Н.В., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лущицким Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца - закрытого акционерного общества "СИТЕК" на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2011 по делу N А40-2430/11-85-21 судьи Беловой А.Р.

по иску закрытого акционерного общества "СИТЕК" (ОГРН 1077746032286, 111141, г. Москва, ул. Кусковская, д. 20 А, офис 601-Г) к обществу с ограниченной ответственностью "ЗемлякоФФ-Агро" (ОГРН 1077760227687, 109240, г. Москва, ул. Верхняя Радищевская, д. 4, стр. 3-4-5) о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: Смирнов А.В. - генеральный директор;

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "СИТЕК" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ЗемлякоФФ-Агро" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 749.047 руб. 23 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2011 в удовлетворении иска отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения иска.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с наличием оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В апелляционной жалобе приводит доводы о том, что истец документально подтвердил факт оказания ответчику обусловленных договорами услуг связи. Считает, что несанкционированный доступ к сети связи по вине оператора материалами дела не подтвержден.

Ответчик письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Рассмотрев дело в отсутствие ответчика порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя истца, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, 26.10.2007 г. между истцом (оператор) и ответчиком (абонент) заключен Договор о предоставлении услуг связи N 071026-001 с Дополнительными соглашениями NN 1, 2 от 26.10.2007 и Приложениями N 1, 2 к нему (т. 1 л.д. 11-24).

В соответствии с пунктом 1.1 названного договора, оператор (лицензии Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации N 48811от 09.04.2007, N 48812 от 09.04.2007, N 48809 от 09.04.2007) обязался оказать абоненту услуги связи, а абонент, в свою очередь, обязался принять и оплатить услуги в соответствии с условиями договора, Дополнительными соглашениями и Приложениями к нему.

Конкретные условия, устанавливающие специфику предоставления услуги, определяются Дополнительными оглашениями и/или Приложениями к нему и/или Приложениями к Дополнительным соглашениям (пункт 1.2 договора).

В пункте 1.1 Дополнительного соглашения N 1 от 26.10.2007 к договору стороны согласовали, что оператор предоставляет абоненту доступ в глобальную компьютерную сеть СИТЕК/ИНТЕРНЕТ на территории расположения абонента, по адресу: Московская область, Ленинский район, Ленинский район, д. Румянцево, стр. 1 (пункт 1.1 Дополнительного соглашения).

Пунктом 1.2 Дополнительного соглашения N 2 от 26.10.2007 к договору установлено, что абоненту предоставляется один прямой московский номер на 6 линий, оператор присваивает выделенным номерам следующую нумерацию: (495)231-23-28.

Как следует из пункта 3.1 Дополнительного соглашения N 2 от 26.10.2007 к договору, услуги связи предоставляются через аналоговые порты RJ-11 от абонентского терминального устройства, устанавливаемого и подключаемого оператором посредством цифрового канала к ближайшей опорной точке сети СИТЕК.

Зоной ответственности оператора является сетевой порт в помещении абонента, а зоной ответственности абонента является участок кабеля, прямого провода или СКС до сетевого порта оператора. Участок кабеля, прямого провода или СКС до границы сети оператора абонент обязуется построить, организовать и обслуживать самостоятельно, за счет средств абонента не вошедших в соглашение (пункты 3.5, 3.6 названного Дополнительного соглашения N 2 от 26.10.2007 ).

Согласно пункта 4.6 договора, оператор ежемесячно, на основании данных оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг связи, производит расчет трафика абонента и выставляет счета на объем трафика абонента и выставляет счета на объем трафика, превышающего объем, входящий в абонентскую плату, а также счета-фактуры и акты оказанных услуг за расчетный период.

Платежи за трафик, превышающий объем, входящий в абонентскую плату, абонент оплачивает по счетам, выставленным оператором, в течение 21 дня с даты выставления счета.

Также 07.03.2008 между Открытым акционерным обществом "Межрегиональный ТранзитТелеком" (в лице генерального директора Закрытого акционерного общества "СИТЕК" Смирнова А.В., действующего на основании агентского договора N 071023-007 от 27.12.2007 и доверенности от N 646 от 07.03.2008) и ответчиком (пользователь) заключен договор (предварительный выбор) N 071026-001/М от 07.03.2008 с Приложениями NN 1, 2 к нему (т. 1 л.д. 27-43).

В соответствии с пунктом 1.1 вышеуказанного договора, МТТ обязуется оказывать пользователю услуги связи автоматическим способом при каждом исходящем внутризоновом, междугородном и (или) международном телефонном соединении, а пользователь обязуется оплачивать предоставленные МТТ услуги связи на условиях и в порядке, установленных договором.

Согласно пункта 4.5 названного договора, пользователь производит оплату услуг связи в течение 20 дней с даны выставления счета.

В пунктах 4.4, 4.7 договора предусмотрено, что счета-фактуры и акты выполненных работ (оказанных услуг) оформляются МТТ или субагентом (истцом) в соответствии с действующим законодательством. При выставлении счета на оплату услуг связи субабонентом (истцом) оплата услуг производится пользователем субагенту посредством перечисления денежных средств на расчетный счет, указанный в таком счете на оплату услуг связи либо наличными денежными средствами в пунктах оплаты субагента.

Исковые требования по настоящему делу мотивированы тем, что истец в период с 26.10.2007 по настоящее время надлежащим образом оказывает истцу обусловленные договором услуги связи.

Вместе с тем, ответчик свои обязательства по оплате услуг за май и июнь 2010 года надлежащим образом не исполнил, в результате чего у него образовалась задолженность в размере 749.047 руб. 23 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд г. Москвы с иском по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

По своей правовой природе заключенные сторонами договоры являются договорами возмездного оказания услуг, отношения по которым регулируются главой 39 Гражданского кодекса РФ и нормами Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

Согласно пункта 1 статьи 44 названного Федерального закона "О связи", услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Пунктом 2 статьи 54 Федерального закона "О связи" установлено, что основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Как установлено ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование своей правовой позиции и доводов апелляционной жалобы истец настаивает на надлежащем исполнении оператором обусловленных договором услуг, а также отсутствии установленного факта несанкционированного доступа к каналу связи.

В подтверждение факта оказания услуг и наличия задолженности по оплате за май, июнь 2010 года истцом в материалы дела были представлены следующие документы:

детализация междугородного и международного телефонных соединений за май-июнь 2010 года сертифицированной автоматизированной системы расчетов "LANBilling", версия ПО 1.8;

счета на оплату от 04.06.2010 N 1549 за июнь 2010 года, от 05.07.2010 N 1797 за июль 2010 года;

счета - фактуры от 31.05.2010 N 2013, от 30.06.2010 N 2383;

акты оказанных услуг от 31.05.2010 N 2013, от 30.06.2010 N 2383;

детализация трафика по услугам за май-июнь 2010 года.

Ответчик оспаривает факт оказания оператором обусловленных договором услуг, указывает на то, что звонки произведены в выходные и праздничные дни, а также в ночное время в такие страны как Сомали, Куба и другие. Полагает, что международный трафик, оплату которого требует истец, является следствием несанкционированного доступа к каналу связи третьими лицами.

Для разрешения настоящего спора, судом первой инстанции в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ по ходатайству ответчика была назначена экспертиза в сфере оказания услуг связи для установления факта и обстоятельств несанкционированного подключения к каналу связи между оператором сети связи (истцом) и абонентом (ответчиком).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2011 перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- Имелась ли техническая возможность несанкционированного доступа к каналу связи между оператором и абонентом для осуществления международных звонков с узлов сети Интернет, расположенных за рубежом либо на территории Российской Федерации в период с 16.05.2010 по 30.06.2010?

- Имел ли место факт несанкционированного доступа к каналу связи между оператором и абонентом для осуществления международных телефонных звонков в период с 16.05.2010 по 30.06.2010?

- Определить получены ли услуги телефонной связи в должном объеме абонентом в период с 16.05.2010 по 30.06.2010 по телефонным соединениям, которые инициированы с номера (495) 231-23-28 согласно детализации автоматизированный системы расчетов оператора?

Проведение судебной экспертизы было поручено Обществу с ограниченной ответственностью "АЛА Телеком", эксперту Степутенкову Алексею Александровичу (дипломированный инженер по специальности 160905 "Техническая эксплуатация радиооборудования и вычислительной техники", общий стаж работы по специальности 23 года).

В полученном экспертном заключении исх. N 01/17 от 17.06.2011 (т. 4 л.д. 7-18) содержаться следующие вывод эксперта:

- технической возможности несанкционированного доступа к каналу связи между оператором и абонентом для осуществления международных звонков с узлов сети Интернет, расположенных за рубежом либо на территории Российской Федерации в период с 16.05.2010 по 30.06.2010 не имелось;

- факт несанкционированного доступа к каналу связи между оператором и абонентом для осуществления международных телефонных звонков в период с 16.05.2010 по 30.06.2010 экспертом не установлен;

- услуги телефонной связи в должном объеме абонентом в период с 16.05.2010 по 30.06.2010 по телефонным соединениям, которые инициированы с номера (495)231-23-28, согласно детализации автоматизированной системы расчетов оператора, получены не были.

Кроме того, в своем заключении эксперт обратил внимание на следующие обстоятельства, полученные в ходе производства экспертного заключения, а именно:

- зона ответственности абонента ограничена аналоговыми портами оборудования SPA-8000 оператора (Приложение N 1 заключения);

- показания детализации автоматизированной системы расчетов в материалах дела не являются достоверными, содержат ошибки в расчетах и дублирующие записи (Приложение N 2 заключения);

- количество одновременных соединений указывают на факт несанкционированного доступа к каналу связи между оператором и ЗАО "МТТ" (Приложение N 3 заключения);

- согласно изученной схеме, имелась техническая возможность несанкционированного доступа третьих лиц к каналу связи между оператором и ЗАО "МТТ" для осуществления международных звонков с узлов сети Интернет, расположенных за рубежом либо на территории Российской Федерации в период с 16.05.2010 по 30.06.2010 (Приложение N 1).

Допрошенный в судебном заседании эксперт Степуненков А.А., предупрежденный об уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса РФ полностью подтвердил выводы ранее данного им экспертного заключения.

Степуненков А.А. показал, что услуги связи в должном объеме в спорный период ответчику оказаны не были, поскольку показания детализации автоматизированной системы расчетов, содержат ошибки в расчетах и дублирующие записи, что в расчетах биллинговой системы не допустимо.

Эксперт подтвердил, что в спорый период имел место, выявленный в ходе экспертизы, факт несанкционированного доступа к каналу связи между оператором ЗАО "СИТЕК" и ЗАО "МТТ" (л.д. т. 4 л.д. 66-67).

Заключения эксперта в силу статей 64, 75 и 89 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются письменными иными доказательствами, поскольку содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, и должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами по делу.

Как разъяснено в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение технической судебной экспертизы является иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе экспертное заключение и показания эксперта, в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в результате несанкционированного доступа к каналу связи между оператором ЗАО "СИТЕК" и ЗАО "МТТ" услуги по предоставлению междугородной и международной телефонной связи, задолженность по оплате которых отыскивает истец, в спорный период были оказаны не ответчику, а иным лицам.

При таких обстоятельствах, обязательств по оплате спорных услуг у ответчика не возникло, поэтому отказ в удовлетворении иска является законным и обоснованным.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что несанкционированный доступ имело место в зоне ответственности ответчика, отклоняется судом апелляционной инстанции как документально не подтвержденный. Напротив, в экспертном заключении содержится вывод о том, что в спорный период, согласно изученной схеме, имелась техническая возможность несанкционированного доступа третьих лиц к каналу связи между оператором и ЗАО "МТТ" для осуществления международных звонков с узлов сети Интернет, расположенных за рубежом либо на территории Российской Федерации.

Доказательств обратного истцом в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлено и из материалов дела не усматривается.

Ссылки апелляционной жалобы на пункты 3.5, 3.6 Дополнительного соглашения N 2 от 26.10.2007 к договору не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в силу пункта 3 статьи 7 Федерального закона "О связи", пункта 3 статьи 16 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" обязанность по обеспечению предотвращения несанкционированного доступа к абонентскому номеру лежит именно на операторе связи.

Более того, как видно из материалов дела, ответчик со своей стороны предпринял все необходимее меры по защите и поддержанию исправного состояния своего оборудования.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что факт оказания услуг подтверждается детализацией звонков абонента, сделанной сертифицированной автоматизированной системы расчетов "LANBilling", версия ПО 1.8, не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными, поскольку, как следует из экспертного заключения, показания детализации автоматизированной системы расчетов в материалах дела содержат ошибки в расчетах и дублирующие записи.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ не может принять данную распечатку в качестве достаточного и допустимого доказательства, подтверждающего оказание абоненту обусловленных договором услуг связи.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, но они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и ст. ст. 309, 310, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2011 по делу N А40-2430/11-85-21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "СИТЕК" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

Н.В. Юркова Л.А. Яремчук