Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2011 г. N 11АП-11350/11

26 октября 2011 г.

Дело N А55-7701/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 октября 2011 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Холодной С.Т.,

судей Засыпкиной Т.С., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Хархавкиным А.А.,

с участием:

от Государственного учреждения отдела капитального строительства Приволжского регионального командования Внутренних Дел РФ - Танасенко Е.П., доверенность от 07.12.2010 года; Лунин А.М., доверенность от 21.01.2011 года;

от Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому Федеральному округу - Ульченко Н.В., доверенность от 13.01.2011 года, N 52;

рассмотрев в открытом судебном заседании 19 октября 2011 года, в зале N 6, апелляционную жалобу

Государственного учреждения отдела капитального строительства Приволжского регионального командования Внутренних Дел РФ,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 05 августа 2011 года по делу N А55-7701/2011, судья Холодкова Ю.Е.,

по заявлению Государственного учреждения отдела капитального строительства Приволжского регионального командования Внутренних Дел РФ, г. Н. Новгород,

к Межрегиональному управлению Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому Федеральному округу, г. Самара,

о признании незаконными действий, недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение отдела капитального строительства Приволжского регионального командования Внутренних Дел Российской Федерации (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконными действий Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому Федеральному округу в организации и проведении проверки Государственного учреждения отдела капитального строительства Приволжского регионального командования Внутренних Дел РФ (далее - ответчик, государственный орган) и составлении по результатам такой проверки акта N П/2/3-11к от 17.02.2011 года; о признании недействительным предписания Межрегионального Управления Федеральной службы по оборонному заказу по ПФО N Пр/2/5-11К от 24.02.2011 года.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05 августа 2011 года в удовлетворении требований отказано.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из того, что доказательств нарушения прав заявителя в сфере экономической или иной предпринимательской деятельности оспариваемыми действиями и предписанием в материалы дела заявителем не представлены, а оспариваемое предписание не устанавливает какие-либо обязанности для заявителя.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять новое решение об удовлетворении требований заявителя.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что поскольку при вынесении оспариваемого решения суд не применил закон, подлежащий применению, а именно Федеральный закон от 26.12.2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", то это является основанием к отмене решения арбитражного суда.

Считает, что никаких нарушений части 4 статьи 38 Закона о размещении заказов заказчиком допущено не было, контракт был заключен после предоставления обеспечения, как того требует данная норма. Запрет строительства объекта (исполнения контракта) без обеспечения, ни Закон о размещении заказов, ни другие нормативно-правовые акты не содержат. Относительно отсутствия в контракте условия о способах обеспечения исполнения обязательства, а тем более условий о замене обязательства или предоставлении иного, взамен прекратившего своё действие, полагает, что это также не нарушает часть 4 статьи 38 Закона о размещении заказов, тем более, что контракт не оспорен и не признан незаключенным в установленном порядке.

Полагает необоснованным вывод суда о том, что заявитель не доказал нарушения его прав в сфере экономической или иной предпринимательской деятельности оспариваемыми действиями и Предписанием в материалы дела заявителем не представлены, а оспариваемое Предписание не устанавливает какие-либо обязанности для заявителя.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объёме.

Представитель ответчика считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в письменном мотивированном отзыве от 07.10.2011 г. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в соответствии с требованиями статей 266-268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, объяснений лиц, участвующих в деле, отзыва на апелляционную жалобу, пришла к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходила из следующих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции в соответствии с пунктом 21 Плана деятельности Федеральной службы по оборонному заказу на 2011 года, утвержденным Министром обороны РФ 14.12.2010 года, размещенном в разделе "Проведение комплексных и тематических проверок размещения и исполнения Государственного оборонного заказа", на февраль-март 2011 года было запланировано проведение Межрегиональными Управлениями тематических проверок деятельности Главного командования внутренних войск МВД России, его территориальных подразделений по размещению и исполнению заданий ГОЗ в части обеспечения военнослужащих жильем.

В соответствии с Планом деятельности, утвержденного Министром обороны РФ, в ведении которого находится Федеральная служба по оборонному заказу, Директором Федеральной службы по оборонному заказу 17.12.2010 года был утвержден План деятельности Федеральной службы на 1 квартал 2011 года., согласно которому по Приволжскому Федеральному округу подлежала проверка деятельности территориальных органов государственного заказчика по вопросам размещения и исполнения ГОЗ в части обеспечения военнослужащих жильем: ГУОКС Приволжского РК ВВ МВД России с 1 по 18.02.2011 года.

18.01.2011 года МУ Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому Федеральному округу было принято Распоряжение N 3-р, в соответствии с которым вынесено решение о проведении проверки в отношении Главного Управления Отдела капитального строительства Приволжского регионального командования внутренних войск МВД России на основании пункта 3.2 Плана деятельности Федеральной службы на 1 квартал 2011 года.

Согласно с пунктами 2 и 3 Распоряжения задачами проверки являются определение законности и обоснованности действий государственного заказчика при размещении и исполнении задания ГОЗ на 2008-2011 годы, предметом проверки является соблюдение норм и правил, установленных законодательством в сфере государственного оборонного заказа.

Ответчик 20.01.2011 года направил в адрес заявителя Уведомление о проведении проверки с Приложением Программы проверки (том 1 л.д.16-17), по результатам которой были выявлены в деятельности заявителя нарушения при исполнении заказов ГОЗ, что зафиксировано в акте контрольного обмера от 10.02.2011 года, акте проверки N П/2/3-11К от 17.02.2011 года (том 1 л.д.18-37, л.д.95-109).

Заявителю было вынесено предписание N Пр/2/5-11К от 24.02.2011 года (том 1 л.д.38-39).

Заявитель, не согласившись с действиями ответчика в организации и проведении проверки и составлении по результатам такой проверки акта от 17.02.2011 года и предписанием, обратился в арбитражный суд Самарской области, судебным актом которого суд в удовлетворении требований заявителю отказал.

Отказывая заявителю в удовлетворении требований арбитражный суд правомерно исходил из того, что данные правоотношения регулируются Федеральным законом "О государственном оборонном заказе" N 213-ФЗ, ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и Положением о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденным Указом Президента Российской Федерации N 56с от 21.01.2005 года, Положением о территориальном органе службы.

При этом согласно материалам дела проверка Межрегиональными Управлениями деятельности Главного командования внутренних войск МВД России, его территориальных подразделений по размещению и исполнению заданий ГОЗ в части обеспечения военнослужащих жильем, утверждена Министром обороны Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Положения о Министерстве обороны Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ N 1082 от 16.08.2004 года Министерство обороны России осуществляет координацию и контроль деятельности подведомственных ему Федеральной службы по военно-техническому сотрудничеству, Федеральной службы по оборонному заказу, Федеральной службы по техническому и экспортному контролю, Федерального агентства по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств и Федерального агентства специального строительства.

План проверки на 2011 года, утвержденный Министром обороны РФ, План проверки Федеральной службы по оборонному заказу на 1 квартал 2011 года имеются в материалах дела.

В соответствии с материалами дела ответчиком проверка была организована в соответствии с законом, на основании пункта 21 раздела II Плана деятельности Федеральной службы по оборонному заказу на 2011 г., и пункта 3.2. раздела V Плана деятельности Федеральной службы по оборонному заказу на I квартал 2011 года с заблаговременным уведомлением заявителя, в том числе о плане проведения проверок.

В соответствии пунктом 2 Положения о Межрегиональном управлении Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому федеральному округу территориальный орган осуществляет деятельность по контролю и надзору за выполнением установленных Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативно правовыми актами РФ норм и правил в сфере государственного оборонного заказа.

Правоотношения, связанные с формированием, размещением, финансированием и исполнением государственного оборонного заказа, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Федеральным законом от 27.12.1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Согласно подпункту 1 пункта 8 Положения МРУ Рособоронзаказа по ПривФО осуществляет контроль (надзор): за организацией и проведением размещения заказов на поставку продукции (работ, услуг) по государственному оборонному заказу; за заключением и выполнением государственных контрактов (договоров) по государственному оборонному заказу.

В целях реализации своих полномочий в установленной сфере территориальный орган имеет право проводить плановые и внеплановые проверки по вопросам, отнесенным к полномочиям территориального органа.

В соответствии с указанным Положением МРУ Рособоронзаказа по ПривФО вправе принимать предусмотренные законодательством Российской Федерации меры предупредительного, ограничительного и профилактического характера, направленные на недопущение и (или) пресечение нарушений обязательных требований в установленной сфере деятельности.

В полномочия МРУ Рособоронзаказа по ПФО входит направление в установленном порядке и пределах своей компетенции в проверенные организации предписания по результатам проведенных контрольных мероприятий для принятия мер по устранению выявленных нарушений.

Выставленное заявителю предписание об устранении выявленных нарушений от 24.02.2011 г. N Пр/2/5-11К носит характер предупредительных, ограничительных и профилактических мер и, является предложением об устранении в добровольном порядке выявленных в ходе проверки нарушений, поэтому оно никак не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку не носит императивный характер в отношении возврата денежных средств.

В данном предписании указано на нарушение заказчиком правовых норм Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно: части 4 статьи 38, поскольку на момент проверки строительство 16-ти \этажного жилого дома на территории в/ч 7408 в мкр. Щербинки-1 г. Нижнего Новгорода ведется без обеспечения исполнения государственного контракта.

В соответствии с указанной нормой закона, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе.

Согласно представленной документации об аукционе, обеспечение контракта предусмотрено в размере 30 % от начальной цены контракта.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 766 ГК РФ государственный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах исполнения обязательств сторон.

Заявителем не представлено в материалы дела документов, подтверждающих наличие обеспечения исполнения контракта N 2-09 от 20.04.2009 года со стороны подрядчика, представленный полис от 17.04.2009 года страхования гражданской ответственности имеет срок действия до 16.10.2010 года, то есть до истечения обязательств по государственному контракту.

Заказчик в нарушение статьи 766 ГК РФ в госконтракт N 2-09 от 20.04.2009 г. не включил раздел "Обеспечение исполнения обязательств по контракту", не указал способ (форму) обеспечения контракта (договор страхования, договор поручительства, безотзывная банковская гарантия), не установил обязательство подрядчика представить иное обеспечение исполнения контракта, если предыдущее закончило свое действие.

С учетом того, что договор страхования как способ обеспечения контракта исключен из Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ со 02.08.2010 г. (изменения внесены Федеральным законом N 240-ФЗ от 27.07.2010 г.), строительство 16-ти этажного жилого дома на территории в/ч 7408 в мкр. Щербинки-1 г. Нижнего Новгорода ведется без обеспечения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 18 ФЗ N 94-ФЗ определено, что в течение трех рабочих дней со дня заключения контракта заказчики направляют указанные в пунктах 1 - 7 части 2 настоящей статьи сведения в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела, что сведения о государственном контракте от 07.12.2010 года представлены в органы казначейства 28.01.2011 года, то есть с нарушением сроков, определенных статьей 18 ФЗ N 94-ФЗ.

В оспариваемом предписании указано, что представителем заказчика допущено включение в акты выполненных работ, фактически не выполненных объемов работ, в результате проведения выборочного обмера объемов выполненных и оплаченных физических объемов работ на объекте 16-ти этажного жилого дома на территории в/ч 7408 в мкр. Щербинки-1 г. Н.Новгорода установлен факт неправомерного расхода денежных средств на общую сумму 375,395 тысяч руб., что подтверждено актом контрольного обмера от 10.02.2011 года, составленного в присутствии представителя заказчика, ответственного за ведение технического надзора за строительством спорного объекта (на основании Приказа N 202 от 23.07.2010 года).

Согласно указанному акту раздел 5 пункт 9, пункт 11 (стр.4), раздел 5 пункт 9, пункт 11 (стр.6), раздел 5 пункт 1, пункт 3, пункт 2 (стр.8) -сверление кольцевыми алмазными сверлами в железобетонных конструкциях с применением охлаждающей жидкости (воды) вертикальных отверстий глубиной 200 мм диаметром 25 мм и 70 мм. - не исполнено.

Судом обоснованно отклонил довод заявителя о неподведомственности заявителя органам Министерства обороны РФ, так как заявитель подведомственен МВД РФ, в связи с чем, проверка не является законной суд, поскольку Федеральная служба по оборонному заказу осуществляет проверки размещения и исполнения ГОЗ не в зависимости от ведомственной принадлежности заказчика, исполнителя, а в случаях размещения и исполнения государственных контрактов в рамках ГОЗ.

Арбитражный суд правомерно пришёл к выводу, что проверка проведена в отношении заявителя на законных основаниях, предписание принято уполномоченным лицом, доказательств нарушения прав заявителя в сфере экономической или иной предпринимательской деятельности оспариваемыми действиями и предписанием в материалы дела заявителем не представлены, а предписание не устанавливает какие-либо обязанности для заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает, что арбитражный суд правомерно и обоснованно отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции, указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно не влияют на законность принятого судом решения.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 05 августа 2011 года по делу N А55-7701/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Т. Холодная

Судьи

Т.С. Засыпкина Н.Ю. Марчик