Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2011 г. N 08АП-6436/11

город Омск

27 октября 2011 г.

Дело N А46-4288/2011

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 18 - 20 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зориной О.В.

судей Семеновой Т.П., Гладышевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6436/2011) общества с ограниченной ответственностью "МетизСервис" на решение Арбитражного суда Омской области от 01 июля 2011 года, принятое по делу N А46-4288/2011 (судья Хвостунцев А.М.) по иску общества с ограниченной ответственностью "МетизСервис" (ИНН 5501102041, ОГРН 1065501060900) к Литовченко Николаю Николаевичу о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 2 000 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "МетизСервис" - Щекотов Д.Д. (личность удостоверена паспортом); Чуянов А.В. по доверенности от 18.02.2011 сроком на 3 года; Цапалов О.В. по доверенности от 16.10.2011 сроком на 3 года;

от Литовченко Николая Николаевича - Матютин А.А по доверенности от 15.06.2010 сроком на 3 года;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "МетизСервис" (далее ООО "МетизСервис", истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к Литовченко Николаю Николаевичу (далее - Литовченко Н.Н., ответчик) о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 2 000 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.07.2011 по делу N А46-4288/2011 в удовлетворении исковых требований отказано. С ООО "МетизСервис" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 33 000 руб.

Не соглашаясь с решением суда, истец в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Основные возражения подателя жалобы направлены на оспаривание отказа суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства истца об истребовании доказательств, в том числе у общества с ограниченной ответственностью "Болт.Ру", общества с ограниченной ответственностью "Воронежпромметиз", закрытого акционерного общества "Компания Бис-ЗИТАР", общества с ограниченной ответственностью "Новосибметизкомплект", общества с ограниченной ответственностью "НПО "Мостовик", открытого акционерного общества "Омский электромеханический завод", общества с ограниченной ответственностью ПСФ "Полет и К" документов, отражающих операции по покупке продукции у общества с ограниченной ответственностью "Метизпромсервис" (далее - ООО "Метизпромсервис"), поскольку считает, что именно данные сведения подтвердили бы обоснованность исковых требований. Поэтому, обращаясь с апелляционной жалобой, ООО "МетизСервис" заявило ходатайство об истребовании у перечисленных юридических лиц доказательств виде заверенных копий товарных накладных и (или) счетов-фактур, отражающих операции по продаже продукции у ООО "Метизпромсервис".

Ответчик, не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, в отзыве на нее просит оставить обжалуемое решение без изменения как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель ООО "МетизСервис" поддержал как доводы, изложенные в апелляционной жалобе, так и заявленное ходатайство об истребовании доказательств.

Представитель Литовченко Н.Н. возражал против ходатайства об истребовании доказательств. Пояснил, что решение учредителей о сворачивании деятельности предприятия было принято в ноябре 2009 года.

В судебном заседании, открытом 18.10.2011, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 20.10.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда и в общероссийской картотеке арбитражных дел в сети Интернет.

После перерыва представитель истца представил дополнение к апелляционной жалобе, в котором изложил обоснование своего ходатайства об истребовании доказательств. Податель жалобы указал, что факт снижения прибыли существенного значения не имеет. Решающим фактом является использование Литовченко Н.Н. коммерческой информации и деловых связей ООО "МетизСервис" в целях обогащения своей фирмы - ООО "Метизпромсервис"

Представитель Литовченко Н.Н. поддержал доводы, изложенные в отзыве. Просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, оставить решение суда первой инстанции без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы истца и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств суд апелляционной инстанции установил, что истребуемые документы отвечают критерию относимости доказательств (статья 67 АПК РФ).

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения по причине того, что даже в случае удовлетворения ходатайства при наличии данных доказательств в деле требование истца не будет являться обоснованным и доказанным по изложенным ниже причинам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, требования истца основаны на следующих обстоятельствах.

Литовченко Н.Н., будучи директором ООО "МетизСервис", учредил свое общество с ограниченной ответственностью с похожим названием "Метизпромсервис", с аналогичным видом деятельности и без согласования с участниками ООО "МетизСервис", в нарушение статьи 276 Трудового кодекса Российской Федерации назначил себя директором ООО "Метизпромсервис". Используя то обстоятельство, что он являлся директором ООО "МетизСервис" перерегистрировал на вновь созданное им ООО "Метизпромсервис" телефонный номер, принадлежавший истцу, который указывался в рекламных объявлениях на протяжении нескольких лет. Используя то обстоятельство, что поставщики и покупатели знали его как директора ООО "МетизСервис", стал "переводить" экономическую деятельность с ООО "МетизСервис" на свое предприятие - ООО "Метизпромсервис". Таким образом, истец полагает, что Литовченко Н.Н. в нарушение статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" действуя скрыто и недобросовестно воспользовался деловой репутацией ООО "МетизСервис" и его экономическими связями, перевел деятельность ООО "МетизСервис" на принадлежащее ему ООО "Метизпромсервис", получив от этого прибыль.

По расчету истца упущенная выгода составила 2 000 000 руб., которая представляет собой чистую прибыль ООО "Метизпромсервис" за период, начиная с сентября 2008 года по декабрь 2009 года.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, пришел к выводу о недоказанности истцом наличия противоправности в действиях ответчика, причинно-следственной связи между действиями Литовченко Н.Н. и возникновением убытков у истца, размера убытков.

Данные доводы суд апелляционной инстанции поддерживает в части отсутствия в деле доказательств факта убытков и наличия причинной связи между действиями ответчика и наступившими убытками.

Пунктами 1, 2 статьи 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный вред), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Причем, согласно пункту 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Помимо доказывания наличия совокупности общих условий для наступления ответственности в виде возмещения убытков, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны. Указанное следует из разъяснений, содержащихся в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.96г. N 6/8, согласно которым размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, факт причинения убытков в виде упущенной выгоды подлежал доказыванию, прежде всего, с представлением доказательств обычных условий хозяйственного оборота по приобретению и реализации метизной продукции ООО "МетизСервис", а также доказательств готовности ООО "МетизСервис" к объемам оборота, которые осуществляло ООО "Метизпромсервис", к моменту начала нарушения права истца.

В частности, прежде чем ссылаться на объемы прибыли, полученные от реализации метизной продукции обществом ООО "Метизпромсервис", истец должен был доказать объемы своего оборота, способность оплачивать продукцию и расходы по ее доставке в объемах заявленной прибыли, способность обеспечить складирование товара, способность обеспечить оборот товара людскими ресурсами. Так, в судебном заседании по рассмотрению жалобы, представитель ответчика пояснил, что нужда в складировании товара имелась.

Между тем, действия истца по доказыванию своих требований свелись к обоснованию объема оборота метизной продукции у ООО "Метизпромсервис".

Однако само по себе наличие данного оборота (и даже прибыли от него), исходя из понятия убытков в целом и упущенной выгоды, в частности, автоматически не может являться убытками для истца.

В деле имеется единственный документ, относящийся к самому истцу - это выдержки из выписки с расчетного счета истца в Омском отделении N 8634 Сбербанка России (листы дела 84-89).

Между тем, учитывая то, что в выписке содержатся неполные фрагменты за периоды ноябрь 2007, январь 2008, март 2008 , май 2008, июнь 2008 года, и май 2009 года, она не позволяет оценить объем оборота по реализации метизной продукции истца ни за указанные периоды, ни тем более к моменту начала нарушения права - к октябрю 2008 года (дата создания ООО "Метизпромсервис").

При сопоставлении объемов оборота мая 2008 и мая 2009 года существенных отклонений в сторону ухудшения оборота суд не установил.

В частности в мае 2008 года сумма, поступившая истцу на счет от контрагентов составила 15 865 руб. 85 коп. (лист дела 87), а в мае 2009 - 298 891 руб. 38 коп.(лист 89, 89 оборот).

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что факт причинения истцу убытков в виде упущенной выгоды является недоказанным, следовательно, недоказанным является и право на возмещение убытков.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не установил предусмотренных статьей 270 АПК РФ оснований для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции в связи с чем, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При изготовлении постановления в полном объеме суд апелляционной инстанции установил, что им не разрешен вопрос о распределении судебных расходов, связанных с подачей апелляционной жалобы.

Согласно пункту 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в порядке, предусмотренном статьей 178 АПК РФ, суд апелляционной инстанции вправе в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу принятого им постановления принять дополнительное постановление по заявлению лица, участвующего в деле, или по своей инициативе независимо от того, последовало ли в связи с этим обращение лиц, участвующих в деле, в суд кассационной инстанции. Вопрос о принятии дополнительного постановления разрешается коллегиальным составом судей в судебном заседании с извещением лиц, участвующих в деле.

В силу пункта 1 части 1 статьи 178 АПК РФ дополнительное решение (в данном случае постановление) может быть вынесено в том числе тогда, когда судом не разрешен вопрос о судебных расходах.

Поэтому суд апелляционной инстанции назначает вопрос о принятии дополнительного постановления к разрешению в заседании суда.

Руководствуясь статьей 178, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 01 июля 2011 года, принятое по делу N А46-4288/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6436/2011) общества с ограниченной ответственностью "МетизСервис" - без удовлетворения.

Назначить вопрос о принятии дополнительного постановления относительно распределения судебных расходов в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 17 ноября 2011 года в 14 час. 20 мин. в помещении суда по адресу: г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42, зал судебных заседаний N 4, председательствующий судья Зорина О.В.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова