Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2011 г. N 15АП-9924/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-12269/2011

25 октября 2011 г.

15АП-9924/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от предпринимателя: представитель не явился (уведомление от 05.10.11г. N 41171);

от прокуратуры: прокурора отдела Стрельцова Е.М. (удостоверение N 108981 от 04.03.11г., сроком до 04.03.14г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Аведовой Ирины Борисовны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2011 по делу N А53-12269/2011 по заявлению Прокуратуры Советского района г. Ростова-на-Дону к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Аведовой Ирине Борисовне о привлечении к административной ответственности, принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.

УСТАНОВИЛ:

прокуратура Советского района г. Ростова-на-Дону (далее - прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Аведовой Ирине Борисовне (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением суда от 05.08.11г. предприниматель привлечён к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 4000 руб. судебный акт мотивирован тем, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что предпринимателем осуществляется субагентская деятельность по приему и выдаче платежей клиентам ООО "БукмекерПаб" с помощью стандартного компьютерного оборудования. Никаких правил проведения азартных игр предприниматель не разрабатывает и не устанавливает. Никакого игрового программного продукта в эксплуатируем оборудовании не содержит.

Аведова И.Б. так же указывает, что на момент проведения прокуратурой проверки она утратила статус индивидуального предпринмателя.

Прокуратура отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель своего представителя в судебное заседание не направил, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещён надлежащим образом.

Представитель прокуратуры не возражал против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя предпринимателя.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя предпринимателя.

Суд приобщил к материалам дела поступившую от ИФНС во исполнение определения суда от 28.09.11г. Выписку из ЕГРПИ от 06.10.11г. со сведениями об Аведовой И.Б. со сопроводительным письмом от 06.10.11г. (л.д. 85-94), а так же сведения ЕГРП из базы суда (л.д. 95-105).

Представитель прокуратуры возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и обоснованность. Дополнительно пояснил, что на момент выявления административного правонарушения Аведова И.Б. имела статус индивидуального предпринимателя.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, представителя прокуратуры, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, прокуратурой совместно с сотрудниками ОМ N 8 УВД г.Ростова-на-Дону проведена проверка организации и проведения азартных игр по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Стачки, 222 в букмекерской конторе, которую осуществляет предприниматель (ИНН 616823021602, ОГРН 307616817900038), зарегистрированная по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Коммунистический, 38/1, кв.102, действующая в качестве субагента от имени и в интересах принципала ООО "Букмекер Паб" во исполнение условий Агентского договора N 2 от 01.03.2011.

В соответствии с договором аренды от 01.06.11, предприниматель является арендатором 40 кв.м. нежилого помещения по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Стачки, 222.

В ходе проведенной проверки установлено, что по адресу г.Ростов-на-Дону, пр.Стачки, 222 расположено помещение, общей площадью 40 кв.м., собственником которого является ООО "ТПП Татьяна" (ИНН 6168082340, юридический адрес: г.Ростов-на-Дону, пр.Стачки, 222). Данное обособленное подразделение - пункт приема платежей, деятельность в котором осуществляет предприниматель, которая, действуя в интересах ООО "Букмекер Паб" от его имени, в рамках субагентского договора от 10.05.11 N 69 оказывает субагентские услуги по приему наличных денег от физических лиц с целью их дальнейшего перечисления принципалу, получая за это от агента ООО "КартЛэнд" субагентское вознаграждение, что подтверждается субагентским договором N 69 от 10.05.11.

Проверкой установлено, что принцип работы предпринимателя следующий: клиент в помещении, расположенном по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Стачки, 222, знакомится с ассортиментом спортивных событий и коэффициентов на них, подходит к сотруднику организации и выражает свое желание заключить пари на выбранное им спортивное событие. Сотрудник предпринимателя при помощи компьютера передает информацию в ООО "Букмекер Паб", где расположено специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш. После приема ставки сотрудник предпринимателя получает от клиента денежное обеспечение ставки и выдает документ, подтверждающий прием денежных средств на конкретный результат заявленного спортивного события. Определение результата азартной игры, а также расчет выигрыша и указание на выплату выигрыша производится в ООО "Букмекер Паб". Выплата выигрыша клиенту производится непосредственно в кассе предпринимателя. Денежные средства в рамках исполнения поручения ООО "Букмекер Паб" о приеме ставки и причитающиеся ООО "Букмекер Паб" поступают на расчетный счет ООО "КартЛэнд".

Исходя из пояснений посетителя Лысенко П.А. (л.д. 34), он стал делать ставки в игре после оплаты администратору 50 рублей и введения кода, указанного администратором в заставке.

08.06.11 сотрудником ОМ N 8 УВД составлен протокол проверки, в котором зафиксирован факт предоставления данного вида услуг (л.д. 38).

23.06.11 по результатам проверки, заместителем прокурора в порядке ст. 28.4 КоАП РФ в отношении предпринимателя вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, в котором изложенные правонарушения квалифицированы по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в соответствии с которой установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

05.07.11 прокуратура в порядке ст. 23.1 КоАП РФ обратилась в суд первой инстанции с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

05.08.11 суд первой инстанции привлёк предпринимателя к административной ответственности.

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обратилась в суд апелляционной инстанции.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п. 5 ст. 4 и ч. 1 ст. 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона N 244-ФЗ и подпунктом 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.01 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу ст. 2 и п. 1 ст. 7 Закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Из анализа перечисленных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии является незаконной, следовательно, действия лица, фактически осуществляющего такой вид деятельности, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что наличие субагентского договора N 69 от 10.05.11 с ООО "КартЛэнд" не освобождает предпринимателя от административной ответственности за совершение вменяемого ей правонарушения, так как возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена.

Данная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 9174/10 по делу N А31-8739/2009.

Кроме того, из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.10.2006 г.. N 441-О, следует, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна осуществляться только лицензиатом.

В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Согласно лицензии от 01.10.10, выданной обществу с ограниченной ответственностью "Букмекер Паб", названное юридическое лицо имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: г.Москва, ул. Космонавтоа Волкова, д.5, стр. 1; Ленинградская обл., г. Всеволожск, ул. Ленинградская, д.22,Ж лит. А, пом. 55.

В силу требований ст. 4 Закона N 244-ФЗ в приложении к лицензии должны быть указаны количество и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В нарушение требований ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ адрес помещения: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки, 222, используемый предпринимателем для ведения деятельности, в лицензии не указан.

Факт организации предпринимателем игровой деятельности по приему ставок и выплате вознаграждений по результатам спортивных состязаний, то есть связанной с организацией и проведением азартных игр без наличия на то специального разрешения, подтверждается материалами проверки.

Следовательно, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что действия лица, фактически осуществляющего такой вид деятельности, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ.

Процессуальных нарушений прокуратурой при осуществлении производства по делу об административном правонарушении не допущено (протокол проверки составлен 08.06.11 с участием понятых, предприниматель была уведомлена о необходимости явки в прокуратуру 23.06.11 для рассмотрения материалов проверки). Предприниматель также не ссылается на нарушение процессуального порядка привлечения к административной ответственности.

Сроки привлечения к административной ответственности на день вынесения настоящего решения не истекли.

Довод предпринимателя о том, что на дату выявления правонарушения, Аведова И.Б. утратила статус индивидуального предпринимателя, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку письмом межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области N 04-46/031569 от 06.10.11и Выпиской из ЕГРИП от 06.10.11 подтверждается, что Аведова И.Б. являлась действующим предпринимателем как на дату выявления прокуратурой признаков вменяемого ей в вину правонарушения, так и на дату рассмотрения апелляционной жалобы (л.д. 85-105).

Ответственность за совершенное предпринимателем административное правонарушение для должностных лиц предусмотрена административным штрафом в размере - от четырех до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 4.1 КоАП РФ при определении суммы административного штрафа суд первой инстанции правильно учёл то обстоятельство, что предприниматель вину в совершенном административном правонарушении не признала, не раскаялась, однако впервые совершила данное правонарушение.

Учитывая факты, свидетельствующие о наличии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности состава административного правонарушения, характер и обстоятельства совершенного правонарушения, иные обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно привлек предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, назначив наказание в виде штрафа в размере 4 000 рублей без конфискации предметов административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова С.С. Филимонова