Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 01АП-5275/11

г. Владимир

24 октября 2011 г.

Дело N А43-1868/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19.10.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.10.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.07.2011

по делу N А43-1868/2010,

принятое судьей Садовской Г.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" (ОГРН 1045207464994, ИНН 5260136595, г. Н. Новгород, ул. Грузинская, д. 26)

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.12.2009 N 1129-ФАС52-АД-14.31-02/12-09,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" - Шилова Д.А. по доверенности от 19.07.2010 N 507, Кузнецова А.В. по доверенности от 11.01.2011 N 205, Войтко А.А. по доверенности от 01.01.2011 N 199;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Валитова М.А. по доверенности от 11.01.2011 N 02/02, Кошелевой И.А. по доверенности от 15.09.2011 N 04/8485,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 24.12.2009 N 1129-ФАС52-АД-14.31-02/12-09 о привлечении Общества к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением от 22.07.2011 Арбитражный суд Нижегородской области частично удовлетворил требования Общества, признав незаконным оспариваемое постановление в части назначения штрафа в сумме 18 937 409 руб. В остальной части постановление Управления оставлено в силе.

Управление не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнениями к ней, в которых просит его изменить в связи с несоответствием изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

По мнению Управления, суд пришел к ошибочному выводу о необходимости исключения из состава выручки Общества суммы 365 045 200 руб. - от реализации нефтепродуктов по безналичному расчету государственным органам, учреждениям и организациям по государственным и муниципальным контрактам, договорам поставки, суммы 1 484 763 100 руб. - от реализации нефтепродуктов по безналичному расчету организациям по договорам на поставку нефтепродуктов третьим лицам.

Со ссылкой на обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу N А43-1584/2010, антимонопольный орган указал, что товарные рынки, на которых выявлено нарушение антимонопольного законодательства, представляют собой сферу розничной реализации на рынке розничной реализации моторного топлива (автомобильных бензинов марок А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива) владельцам автотранспортных средств через автозаправочные станции общего пользования вне зависимости от приобретателей товара.

В апелляционной жалобе заявитель также указал, что именно Общество предоставило Управлению размер выручки, полученной им от розничной реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива, принятый для исчисления административного штрафа.

Как считает Управление, исходной величиной для исчисления административного штрафа по статье 14.31 КоАП является весь совокупный размер выручки, полученной от реализации всех товаров, на рынке которого выявлено правонарушение.

Представители Управления в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней.

Представители Общества в судебном заседании, в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему просили в удовлетворении жалобы отказать.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 12.10.2011 объявлялся перерыв до 13 час. 15 мин. 19.10.2011.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 22.07.2011 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В ходе еженедельного мониторинга цен на нефтепродукты, проводимого на основании приказа Федеральной антимонопольной службы России от 19.03.2007 N 73, Управление установило, что осенью 2008 года темп снижения оптовых цен на нефтепродукты в несколько раз превысил темп снижения розничных цен (в среднем оптовые цены на нефтепродукты в период с 01.09.2008 по 31.12.2008 уменьшились на 56 процентов при снижении розничных цен только на 11 процентов). Одновременно с этим в Управление поступили заявления граждан Абышева С.В. и Гайсинского Ю.Ю. о проверке обоснованности розничных цен, устанавливаемых на нефтепродукты коммерческими организациями, действующими в регионе.

Названные обстоятельства послужили основанием для принятия руководителем Управления приказа от 29.12.2008 N 301 о проведении в отношении Общества проверки соблюдения антимонопольного законодательства при реализации нефтепродуктов.

По итогам контрольного мероприятия Управление пришло к выводам о том, что начиная с октября 2008 года темпы снижения оптовых цен на исследуемые виды топлива (бензины марок АИ-76, АИ-92 и АИ-95, а также ДТ; бензин марки АИ-98 не был учтен ввиду незначительного объема его продаж в Нижнем Новгороде) превышают темпы снижения розничных цен, устанавливаемых Обществом; сдерживание Обществом темпов снижения розничных цен позволяет ему за счет сформированной разницы увеличить рентабельность продаж нефтепродуктов; рост прибыли Общества от реализации указанных видов топлива значительно опережает рост затрат, а установленные им цены на эти виды нефтепродуктов превышают сумму необходимых для осуществления данного вида деятельности расходов и прибыли (акт проверки от 24.02.2009 N 01-АМК-09).

Усмотрев в действиях Общества признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Управление приказом от 24.02.2009 N 42 возбудило дело N 60-ФАС52-ТР-10-02/02-09.

Решением от 28.10.2009 комиссия Управления признала факт нарушения Обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении и поддержании монопольно высоких розничных цен на рынках реализации бензинов автомобильных марок АИ-76, АИ-92 и АИ-95 и дизельного топлива (в пределах территории Нижнего Новгорода) в период с октября 2008 года по март 2009 года, но с учетом добровольного устранения Обществом нарушения антимонопольного законодательства прекратила производство по делу.

Кроме того, 10.12.2009 антимонопольный орган составил в отношении Общества протокол об административном правонарушении N 1129-ФАС52-АД-14.31-02/12-09, а постановлением от 24.12.2009 N 1129-ФАС52-АД-14.31-02/12-09 привлек Общество к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП, с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 45 817 670 руб.

Статьей 14.31 КоАП (в редакции, действующей в момент возникновения спорных правоотношений) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Привлекая Общество к административной ответственности на основании данной нормы права, антимонопольный орган исходил из доказанности его вины в совершении административного правонарушения, квалифицировав действия Общества как злоупотребление доминирующим положением посредством необоснованного установления и поддержания монопольно высоких розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо в г. Нижнем Новгороде в период с октября 2008 года по март 2009 года.

Как видно из материалов дела, решением Арбитражного суда Нижегородской области от 07.06.2010 по делу N А43-1584/2010 признано соответствующим действующему законодательству решение Управления от 28.10.2009 по делу N 60-ФАС52-ТР-10-02/02-09, которое явилось основанием для принятия оспариваемого постановления о привлечении Общества к административной ответственности.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного от 24.09.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24.01.2011 решение суда первой инстанции по указанному делу оставлено без изменения.

Суды всех инстанций пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения Обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При этом на основе всестороннего исследования всех имеющихся в деле доказательств (данные аналитического отчета, данные о возможности доступа на товарный рынок новых конкурентов (барьерах входа на товарные рынки); о "рыночной власти" Общества на товарном рынке по сравнению с иными участниками и другие) суды пришли к выводу о том, что Управление доказало факт доминирования Общества в искомый период на рынках розничной реализации автомобильных бензинов марок АИ-76, АИ-92, АИ-95 и ДТ, расположенных в городе Нижнем Новгороде.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление пришло к выводу об отсутствии товарных рынков, сопоставимых с существующими в городе Нижнем Новгороде. При этом Управление исходило из объемов реализации каждого из видов топлива; состава продавцов и покупателей на установленных товарных рынках; условий доступа на эти товарные рынки.

Суды установили, что, изучив динамику розничных цен, установленных Обществом на бензины марок АИ-76, АИ-92 и АИ-95, а также на ДТ с 01.01.2008 по 01.09.2009 (с учетом оптовых цен в этом же периоде), Управление выявило, что в указанный период затраты Общества, связанные с реализацией этих видов топлива, существенно не изменялись, тогда как затраты на приобретение данных нефтепродуктов значительно снизились. Так, в январе 2009 года на приобретение бензина марки АИ-76 Общество потратило средств на 54 процента меньше, чем в августе 2008 года; на бензин марки АИ-92 - на 56 процентов; на бензин марки АИ-95 - на 38 процентов; на ДТ - на 40 процентов. При этом среднемесячный показатель торговой наценки в период с октября 2008 года по март 2009 года составил: по бензину марки АИ-76 - 85 процентов; АИ-92 - 95 процентов; АИ-95 - 63 процента; ДТ - 67 процентов. Максимального значения торговые надбавки по бензинам марок АИ-76 и АИ-92, а также по ДТ достигли в декабре 2008 года (АИ-76 - 142 процента; АИ-92 - 171 процент; ДТ - 105 процентов); по бензину марки АИ-95 - в январе 2009 года (100 процентов). Таким образом, торговые надбавки по указанным видам топлива в этих месяцах фактически равнялись оптовой цене либо превышали ее, вследствие чего в спорном периоде (октябрь 2008 года - март 2009 года) прибыль Общества от реализации названных нефтепродуктов значительно возросла и превысила среднемесячный размер прибыли в 4 - 7 раз (в частности, по бензину марки АИ-76 - в 7 раз; АИ-92 - в 4 раза; АИ-95 - в 3 раза), то есть цены в указанный период превышали сумму необходимых для производства и реализации нефтепродуктов расходов и прибыли.

На этом основании суды признали доказанным факт необоснованного установления и поддержания Обществом монопольно высоких розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо в г. Нижнем Новгороде в период с октября 2008 года по март 2009 года.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу статьи 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры к выполнению функций по соблюдению антимонопольного законодательства, в материалы дела не представлены.

Напротив, в рамках дела N А43-1584/2010 действия Общества по установлению монопольно высоких цен на бензины автомобильные и дизельное топливо в г. Нижнем Новгороде в период с октября 2008 года по март 2009 года признаны злоупотреблением доминирующим положением и, соответственно, нарушающими действующее антимонопольное законодательство.

Следовательно, в рассматриваемом случае имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, оценив характер совершенного административного правонарушения, степень его общественной опасности, приняв во внимание конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, влекущих ущемление прав Общества, судом не установлено. Общество надлежащим образом было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Постановление от 27.12.2009 вынесено Управлением в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП.

Исследовав вопрос о правомерности определения размера штрафа, примененного административным органом, суд первой инстанции признал незаконным оспариваемое постановление в части назначения штрафа в сумме 18 937 409 руб.

При этом суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом при исчислении штрафа в сумму выручки были необоснованно включены следующие суммы: 1) выручка от реализации автомобильного бензина АИ-98 в размере 49 932 600 руб. 2) выручка от реализации нефтепродуктов для предпринимательской деятельности: от реализации нефтепродуктов по безналичному расчету государственным органам, учреждениям и организациям по государственным и муниципальным контрактам, договорам на поставку, заключенным по результатам конкурса на поставку горюче-смазочных материалов для муниципальных нужд и предприятий инженерной инфраструктуры г. Нижнего Новгорода в размере 356 045 200 руб.; от реализации нефтепродуктов по безналичному расчету организациям по договорам на поставку нефтепродуктов третьим лицам в размере 1 487 763 100 руб.

Санкция статьи 14.31 КоАП (в редакции, относящейся к спорному периоду) предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Для целей применения главы 14 КоАП под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (примечание к статье 14.31 КоАП).

Согласно части 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Таким образом, исходя из названных норм, основополагающим для исчисления административного штрафа является правильное определение размера выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Исходной величиной для исчисления административного штрафа по статье 14.31 КоАП является весь совокупный размер выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), на рынке которого выявлено правонарушение.

Как следует из материалов дела (аналитический отчет, решение от 28.10.2009 по делу N 60-ФАС52-ТР-10-02/02-09, протокол об административном правонарушении, оспариваемое постановление) и правомерно отметил антимонопольный орган, товарные рынки, на которых выявлено нарушение антимонопольного законодательства, представляют собой сферу розничной реализации моторного топлива (автомобильных бензинов марок А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива) владельцам автотранспортных средств через автозаправочные станции общего пользования вне зависимости от приобретателей товара.

Так, в аналитическом отчете указано, что покупателями на розничном рынке реализации нефтепродуктов города являются владельцы транспортных средств, оборудованных двигателями внутреннего сгорания. При этом основными потребителями автомобильного бензина марки АИ-76 является грузовой транспорт малой и средней грузоподъемности; бензина марки АИ-92 (АИ-95) - легковой автотранспорт; покупателями дизельного топлива - автобусы, сельскохозяйственный и грузовой транспорт большой грузоподъемности.

При этих условиях суд апелляционной инстанции соглашается с доводом Управления о том, что в данном случае не имеет значения цель приобретения топлива (личные нужды граждан, осуществление пассажирских и грузовых перевозок, заправка автотранспорта предприятий), объем приобретаемого товара, способ расчета и так далее.

Следовательно, судом первой инстанции неверно применены положения части 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации и сделан ошибочный вывод о необходимости исключения из суммы выручки Общества на рынке правонарушения доходов, полученных от реализации нефтепродуктов для предпринимательской деятельности: выручки от реализации нефтепродуктов по безналичному расчету государственным органам, учреждениям и организациям по государственным и муниципальным контрактам, договорам на поставку, заключенным по результатам конкурса на поставку горюче-смазочных материалов для муниципальных нужд и предприятий инженерной инфраструктуры города Нижнего Новгорода в размере 356 045 200 руб.; выручки от реализации нефтепродуктов по безналичному расчету организациям по договорам на поставку нефтепродуктов третьим лицам в размере 1 487 763 100 руб.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП размер штрафа по статье 14.31 рассчитывается с учетом величины, кратной выручке правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дату выявления административного правонарушения, то есть часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

С учетом обстоятельств, установленных по делу N А43-1584/2010, правовой природы совершенного заявителем правонарушения и в силу требований статьи 14.31 КоАП исходной величиной для определения размера санкции в настоящем споре будет являться выручка Общества, в совокупности полученная в 2008 году от розничной реализации автомобильных бензинов марок АИ-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в городе Нижнем Новгороде.

Из оспариваемого Обществом постановления следует, что сумма выручки в указанном периоде от розничной реализации указанных нефтепродуктов равна 4 581 767 000 руб.

Управление применило низший предел санкции, установленной статьей 14.31 КоАП, а именно 0,01 размера выручки правонарушителя, то есть 45 817 670 руб.

Вместе с тем при расчете штрафа Управлением неправомерно была включена сумма 499 326 руб., исчисленная от выручки от реализации автомобильного бензина АИ-98 в размере 49 932 600 руб., тогда как при проведении анализа антимонопольным органом не исследовались факты необоснованного установления и поддержания монопольно высокой розничной цены на данный вид топлива. Управлением данное обстоятельство не оспаривается.

Суд первой инстанции пришел к правильным выводам в этой части.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце втором пункта 19 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом таких обстоятельств.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 16 постановления от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", определение судом конкретной меры ответственности для нарушителя (в частности, размера штрафа) является его правом, реализуемым с учетом фактических обстоятельств конкретного дела.

Поскольку в данном случае материалами дела подтверждаются состав вмененного Обществу правонарушения и соблюдение Управлением порядка привлечения Общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а его резолютивная часть - изложению в иной редакции: "Признать незаконным и изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.12.2009 по делу N 1129-ФАС52-АД-14.31-02/12-09 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части назначения административного наказания, назначив наказание в виде административного штрафа в размере 45 318 344 руб. В удовлетворении остальной части требований обществу с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" отказать.".

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.07.2011 по делу N А43-1868/2010 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Признать незаконным и изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.12.2009 по делу N 1129-ФАС52-АД-14.31-02/12-09 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части назначения административного наказания, назначив наказание в виде административного штрафа в размере 45 318 344 руб.

В удовлетворении остальной части требований обществу с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" отказать.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов