Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 03АП-4277/11

г. Красноярск

"31" октября 2011 г.

Дело N А33-15502/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "28" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "31" октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.

судей: Гуровой Т.С., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии: от истца (общества с ограниченной ответственностью "Красноярская инжиниринговая компания "КрасИнКо"): Смирнова Е.В. - представителя по доверенности от 13.10.2011,

от ответчика (общества с ограниченной ответственностью "МАН): Латышева Д.Г. - представителя по доверенности от 05.08.2011; Латышева Г.П. - представителя по доверенности от 05.08.2011.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МАН"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 29 июля 2011 года по делу N А33-15502/2010, принятое судьей Мыглан Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Красноярская инжиниринговая компания "КрасИнКо" (далее истец, субподрядчик, ООО "КрасИнКо" ИНН 2466107803, ОГРН 1032402954968) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МАН" (далее ответчик, генподрядчик, ООО "МАН" ИНН 2463019027, ОГРН 1022402134259) о взыскании 6 698 440 рублей 80 копеек задолженности по договору субподряда от 14.07.2008 N 24/014-01.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований на предмет спора, привлечено муниципальное учреждение г. Красноярска "Управление капитального строительства".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29.07.2011 иск удовлетворен. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "МАН", г. Красноярск, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Красноярская инжиниринговая компания "КрасИнКо", г. Красноярск, 6 698 440 рублей 80 копеек долга, 56 492 рубля 20 копеек государственной пошлины, 96 117 рублей 92 копеек расходов на оплату услуг эксперта.

Не согласившись с решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение отменить, полагая, что выводы, содержащиеся в решении не соответствуют статьям 711, 746, 753 ГК РФ и статье 71 АПК РФ, а также не доказаны значимые для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, поскольку:

- судом не учтено, что фактически субподрядчик не сдавал работы генподрядчику, поскольку не уведомил ответчика об окончании работ, отказался выполнять условия о проведении русловой съемки, предусмотренное дополнительным соглашением к договору, в нарушение пункта 4 статьи 753 ГК РФ в одностороннем акте выполненных работ на сумму 8 698 440,80 рублей нет отметки об отказе Ответчика от подписания и не указана дата его одностороннего подписания, указана лишь дата составления - 30.06.2009.

- не дана оценка дополнительному соглашению от 08.12.2008 N 1 к договору субподряда, тогда как истцом были нарушены условия данного соглашения;

- не выяснен механизм образования цены договора субподряда, тогда как твердая цена работ по "Разборке временной отсекающей перемычки" в размере 8 698 440,80 рублей была определена из расчета извлечения грунта и доставки его на базу ООО "МАН" в объеме 14 420 кубов (п.13 сметы). Суд, не придав этому обстоятельству значения, взыскал с ответчика полную стоимость работ, тогда как даже по данным экспертизы, изъято лишь 11 660 куб.м.;

- судом не дана оценка техническому отчету N 1 от 21.08.2009, составленному ответчиком в рамках функции контроля выполненных субподрядных работ. Данные, указанные в отчете были получены с использованием технических средств более современных, чем те, что использовались при проведении экспертизы;

- исходя из данных самого истца объем извлеченного грунта равен 10 813,8 куб.м. (7 497,5 + 2064,6 + 1251,8)., что на 3 606,2 куб.м. меньше объемов, указанных в акте КС-2 на сумму 8 698 440,80 рублей. Однако суд удовлетворил требования истца в полном объеме;

- суд не оценил и никаким образом не отметил в обжалуемом решении материалы фото и видеосъемки, переданные в суд, где отчетливо видна неубранная часть перемычки;

- приемка работ МУ "УКС" г. Красноярска и оплата работ произведены 25.10.2008, тогда как разборка временной отсекающей перемычки началась только 08.12.2008;

Апелляционная жалоба принята к производству, назначено её рассмотрение на 18.10.2011 с последующим отложением на 28.10.2011.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит вынесенный судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании истец и ответчик поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё. По ходатайству ответчика приобщены его пояснения по заключению эксперта Пялина В.В. от 26.05.2011.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью "МАН" (генеральный подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Красноярская инжиниринговая компания "КрасИнКо" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 14.07.2008 N 24/014-01 (далее - договор), по которому генеральный подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства выполнить за свой риск, собственными силами, средствами работы по созданию, эксплуатации и разборке временной отсекающей перемычки через протоку реки Енисей в районе "Вантового моста" от набережной левого берега до острова Татышев, в соответствии с условиями договора, заданием генерального подрядчика (приложение N 1) и сметной документацией (пункт 1.1. договора) (л.д. 19-23 том N 1).

Генеральным подрядчиком и субподрядчиком согласовано задание к договору субподряда от 14.07.2008 N 24/014-01 на выполнение работ, по которому стороны определили основные характеристики создаваемого объекта (временной отсекающей перемычки от набережной р. Енисей в районе вантового моста до о. Татышев, длиной от 275 метров, шириной по гребню перемычки до 5 метров, шириной перемычки по основанию не менее 5 метров); материал создаваемого объекта (валунный известняковый грунт со щебнистым заполнителем, песчано-гравийная смесь); перепад уровней воды, ориентировочные сроки эксплуатации (июль - ноябрь 2008 года) (л.д. 24 том N 1).

Утверждены ситуационный план расположения создаваемого объекта, локальный сметный расчет на сумму 21 221 803 руб. 22 коп., в графике производства работ (приложение N 2) установлены сроки проведения и сдачи работ.

По договору истец обязался выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему (пункт 3.1. договора); поставить на объект необходимые материалы, оборудование, изделия, конструкции, комплектующие изделия, технику, за исключением материалов, оборудования и изделий, специальной техники, поставляемых генеральным подрядчиком (пункт 3.3. договора).

Генеральный подрядчик обязался произвести оплату выполненных субподрядчиком работ в порядке, предусмотренном в разделе 2 договора (пункт 4.3. договора).

Пунктом 2.2. договора предусмотрено осуществление генеральным подрядчиком оплаты на основании счетов-фактур, оформленных в соответствии с действующим законодательством, предоставляемых субподрядчиком к актам выполненных работ (КС-2), справкам (КС-3).

Генеральный подрядчик производит оплату согласно графика производства работ (приложение N 2), но не позднее 45 дней с момента подписания форм КС-2, КС-3, предоставленных субподрядчиком согласно графика производства работ (пункт 2.3. договора).

Графиком производства работ (приложение N 2) сроки выполнения работ по разборке сооружения были определены периодом октябрь - ноябрь 2008 года, сроки сдачи работ - периодом ноябрь-декабрь 2008 года (л.д. 25 том N 1).

Дополнительным соглашением от 08.12.2008 N 1 к договору субподряда от 14.07.2008 N 24/014-01 стороны внесли изменения в приложение N 2 к договору в части сроков проведения работ по разборке сооружения, а именно начало работ установлено - с 08 декабря 2008 года, окончание работ - 20 апреля 2009 года.

Договор дополнен пунктом 5.3., которым работы по разборке временной отсекающей перемычки разделены на два этапа:

-этап 1: разборка и вывозка надводной части отсекающей перемычки; срок проведения работ с 08 декабря по 31 декабря 2008 года;

-этап 2: выборка и вывозка подводной части отсекающей перемычки; сроки проведения работ с 01 апреля 2009 года по 20 апреля 2009 года включительно;

-после проведения работ по первому этапу субподрядчик проводит исполнительную русловую съемку подводной части временной отсекающей перемычки. На основании данных исполнительной русловой съемки определяются объем работ по второму этапу. Вывозка грунта от подводной части временной отсекающей перемычки осуществляется речным транспортом по адресу, определенному в "Транспортной схеме", подписанной сторонами договора. После разборки подводной части отсекающей перемычки субподрядчик проводит повторную исполнительную русловую съемку в месте проведения работ. Исполнительная русловая съемка производится в масштабе 1:500 с проведенными изобатами через 0,3м., с привязкой глубин в БС высот, с привязкой промерных галсов в местной системе координат, длинна промерных галсов - 80м., расстояние между промерными галсами - 10м., промеры глубин выполняются эхолотом с погрешностью определения глубин 0,1м" (л.д. 30 том N 1).

В соответствии с транспортной схемой вывозки грунта от разборки временной отсекающей перемычки, подписанной истцом и ответчиком без замечаний, вывозка грунта должна производиться баржами от о. Татышева до причала базы ООО "МАН" (Ломоносова, 85) (л.д. 83 том N 4)

Как указывает истец, работы по созданию временной отсекающей перемычки через протоку реки Енисей в районе "Байтового моста" от набережной левого берега до о. Татышев длиной 275 метров, работы по эксплуатации временной отсекающей перемычки выполнены, приняты, оплачены, факт выполнения и оплата стоимости данных работ сторонами не оспариваются.

Письмом от 01.12.2008 N 384 ответчик просил истца начать работы по разборке перемычки с 08 декабря 2008 года (л.д. 42 том N 1).

Платежным поручением от 12.12.2008 N 577 на сумму 2 000 000 рублей ответчиком перечислена истцу предоплата по договору субподряда в счет оплаты работ по разборке перемычки (л.д. 43 том N 1).

Письмом от 23.12.2008 N 384 общество с ограниченной ответственностью "МАН" указало истцу на необходимость вывоза камня от разборки отсекающей перемычки в постоянный отвал общества с ограниченной ответственностью "МАН" по адресу г. Красноярск, ул. Ломоносова, дом 85 (л.д. 45 том N 1).

Письмом от 19.01.2010 N 09 истец направил ответчику акт выполненных работ на сумму 8 698 440 рублей 80 копеек на разборку отсекающей перемычки (л.д. 47 том N 1)

Для приемки выполненных работ ответчиком у истца запрошена исполнительная документация (письмо от 19.01.2009 N 10) (л.д. 46 том N 1).

Письмом от 21.01.2009 N 10 истец уведомил ответчика о том, что исполнительная документация русловой съемки будет представлена после проведения соответствующих промеров (оборудование, предназначенное для русловой съемки, имеет диапазон температур до (-5)-(-10) градусов Цельсия (л.д. 48 том N 1).

В письме от 27.01.2009 N 14 ответчик заявил о нарушении сроков выполнения и сдачи работ, предложил до 30.01.2009 передать по акту результаты незавершенной работы и исполнительную документацию (л.д. 49 том N 1).

Письмом от 28.01.2009 N 27 истец просил рассмотреть ранее представленную документацию и произвести оплату выполненных работ (л.д. 50 том N 1).

Письмом от 05.02.2009 N 29 для контроля приемки выполненных работ ответчик потребовал от истца в срок до 10.02.2009 представить проект производства работ по созданию, эксплуатации и разборке временной отсекающей перемычки (л.д. 51 том N 1).

С письмом от 13.02.2009 N 42 истец представил ответчику сводный акт выполненных работ "Вывоз каменистого грунта с временной отсекающей перемычки на о. Татышев", исполнительную документацию по объекту "Временная отсекающая перемычка дамбы в районе вантового моста", проект производства работ.

Письмом от 20.02.2009 N 63 ответчик просил истца доработать проект производства работ в соответствии с изложенными в письме замечаниями (л.д. 55 том N 1).

Письмом от 22.04.2009 N 121 ответчик просил истца для проверки и принятия выполненных работ предоставить исполнительную документацию русловой съемки в районе перемычки (планшет глубин продольного профиля реки, продольные профили реки по промерным галсам, поперечный профиль реки по створу разобранной отсекающей перемычки) (л.д. 65 том N 1).

Письмом от 08.05.2009 N 203 истец направил ответчику планшет глубин продольного профиля реки, продольные профили реки, поперечный профиль реки по створу разобранной отсекающей перемычки (в 2 экз.) через протоку Татышев в районе Вантового моста (л.д. 69 том N 1).

Письмом от 19.06.2009 N 1-273 истец направил ответчику откорректированную исполнительную документацию по разборке перемычки, а также повторно акт о приемке выполненных работ N 2 от 30.06.2009 на сумму 8 698 440, 8 рублей в трех экземплярах (л.д. 86 том N 1)

Письмами от 07.07.200 9 N 267 и от 17.07.2009 N 223 ответчик уведомил истца о необходимости доработать исполнительную документацию, указал, что площади выработанных сечений и объемы работ по разборке перемычки и восстановления естественного профиля дна протоки завышены, объемы грунта в ведомости расчета объемов работ по демонтажу временной отсекающей перемычки завышены, в связи с чем отказался подписать акт. (л.д. 80-81 том N 1)

В письме от 24.07.2009 N 463 истец указал, что переданная им исполнительная документация соответствует требованиям ответчика (л.д. 83-84 том N 1).

Письмом от 05.10.2009 N 285 ответчик уведомил истца об отказе от договора субподряда от 14.07.2008 N 24/014-01 (л.д. 85 том N 1).

В письме от 27.11.2009 N 773 истец потребовал вернуть подписанный экземпляр акта (л.д. 88 том N 1).

20.08.2010 истец направил ответчику претензию от 13.08.2010 N 337 о нарушении ответчиком обязательств с требованием погасить задолженность по договору.

Неоплата ответчиком задолженности за выполненные работы послужила основанием для обращения субподрядчика в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации определены основания возникновения гражданских прав и обязанностей: гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В качестве документа, направленного на возникновение прав и обязанностей сторон, представлен договор субподряда от 14.07.2008 N 24/014-01. Условия договора и характер возникших между сторонами отношений позволяют квалифицировать их как правоотношения, возникшие из договора строительного подряда, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор субподряда от 14.07.2008 N 24/014-01 является заключенным, поскольку сторонами согласованы существенные условия договора (предмет и срок).

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с локальным сметным расчетом, согласованным истцом и ответчиком, (л.д. 26-29 том N 1) работа по разборке временной отсекающей перемычки включает:

- разработку грунта с погрузкой на автомобили самосвалы экскаваторами с ковшом (группа грунтов 2 - 2,42 куб.м., группа грунтов 3 - 5,5 куб.м.)

- разработку грунта из-под воды в баржи плавучими кранами с грейферами - 6,5 куб.м.;

- перевозку грунта автомобилями самосвалами в объеме 14,42 куб. м;

- работу на отвале с грунтами группы 2 и 3 в объеме 14,42 куб. м.

Таким образом, общее количество разработанного и вывезенного грунта в результате разборки временной отсекающей перемычки должно составить 14 420 куб.м. (2,42 куб.м + 5,5 куб.м. + 6,5 куб.м)..

В этой связи не принимается довод истца, изложенный в отзыве, что объем грунта, подлежащего выемке составляет 12000 куб.м.

В соответствии со справкой по вывозке камня на КП-2 (Коровий Лог) с временной отсекающей перемычки на о. Татышев на автомобилях КАМАЗ, КРАЗ и др. объем вывезенного камня составил 2 603 куб.м. (л.д. 53 том N 1)

В соответствии со справкой по вывозке камня на базу (ул. Ломоносова) с временной отсекающей перемычки на о. Татышев объем вывезенного камня составил 2 534,5 куб.м. (л.д. 54 том N 1)

Согласно акта приемки от 28.04.2009, подписанного истцом и ответчиком, бутовый камень вывезен на базу ООО "МАН" по адресу: ул. Ломоносова, 85/1 в период с 02.04.2009 по 20.04.2009 в количестве 2 360 куб.м. (л.д. 66 том N 1).

Представленные доказательства свидетельствуют, что общий объем фактически вывезенного грунта составил 7497,5 куб.м., что меньше, предусмотренного сметой.

В соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В рамках полномочий, предоставленных ответчику указанной нормой права ООО "МАН" проведено обследование и проверка демонтажа временной отсекающей перемычки по договору субподряда N 24/014-01 от 14.07.2008, по результатам которой составлен технический отчет N 1. (л.д. 13-47 том N 2) Представитель истца Пикулин О.М. присутствовал при проведении обследования, однако отказался от подписания технического отчета.

Перечень плавсредств и оборудования, использованного при обследовании, указаны во введении. К отчету приложены фотографии из которых ясно видны камни на глубине менее 1 метра. По результатам обследования генподрядчика, сведенным в таблицу N 2, объем выбранного грунта по данным гидролокатора составил 6053,49 куб.м., объем грунта оставшегося в перемычке - 8 350,13 куб.м.(л.д. 28 том N 2)

Указанное доказательство подтверждает обоснованность доводов ответчика о невыполнении работ по разборке перемычки в полном объеме.

Заключение о качестве технической документации, составленное Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Красноярскому краю от 01.03.2011 (л.д. 36-38 том N 5) не может опровергать допустимость указанного доказательства, поскольку государственный орган оценивал данный документ как "техническую документацию по выполненным топографо-геодезическим и гидрографическим работам", тогда как цель составления ООО "МАН" технического отчета N 1 была иная - контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых истцом работ.

Судом первой инстанции по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено эксперту Федерального государственного унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения "Красноярское аэрогеодезическое предприятие", Пялину Владимиру Викторовичу.

Согласно заключению эксперта от 27.05.2011 N 2/605 путем топографической подводной съемки русла Н-Ладейской (Татышева) протоки реки Енисей в месте проведения работ по демонтажу временной отсекающей перемычки в районе Вантового моста от набережной левого берега до острова Татышева в масштабе 1:500, с привязкой глубин в Балтийской системе высот, с длиной промерных галсов 80 метров и их привязкой в местной системе координат, с расстоянием между промерными галсами - 10 метров, с непрерывным регистрированием профиля дна на галсе, с допустимой погрешностью определения глубин не более 0,1 метра, определено, что не демонтированные участки подводной части временной отсекающей перемычки отсутствуют, рассчитанный объем выбранного грунта при демонтаже временной отсекающей перемычки составил 11660куб.м.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии со статьей 23 АПК РФ основанием для отвода эксперта является также проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Как следует из Технического отчета, составленного ФГУП "Красноярское аэрогеодезическое предприятие" работы по топографической съемке дна протоки реки по объекту "Обследование и проверка демонтажа временной отсекающей перемычки" выполнены на основании договора N 27/10 от 11.11.2010 заключенного с ООО "КрасИнКо". К заключению составлены приложения, в том числе инженером ФГУП "КАГП" Пялиным В.В. ( л.д. 89, 107, 109 том N 5). В заключении, сделан вывод, что комплекс работ, выполненных истцом по демонтажу временной отсекающей перемычки, соответствует техническим условиям Заказчика и требованиям нормативно-технических документов. Объем демонтированного грунта определен в размере 11 829 куб.м.

В заключении эксперта, представленного суду, (предпоследний абзац заключения) указано, что экспертом принимались во внимание, в том числе сведения по объекту, полученные ФГУП "Красноярское аэрогеодезическое предприятие" при промерах в декабре 2010.

При таких обстоятельствах, учитывая, что Пялин В.В. ранее участвовал в обследовании того же самого объекта, проведение судебной экспертизы не могло быть ему поручено, а результаты и выводы эксперта не могут быть признаны объективными.

Кроме того, в соответствии с исполнительной схемой (чертеж 03.13.01-00-ГР) "Временной отсекающей перемычки до о. Татышева в районе Вантового моста", выполненной ООО "КрасИнко", рассчитан объем необходимого грунта для создания перемычки по формуле, учитывающей параметров ширины, высоты и длины перемычки (л.д. 31 том N 3) Схема показывает реальную конфигурацию дна реки до начала выполнения работ в месте создания перемычки и объем необходимого для её создания грунта - 14402,4 куб.м.

При составлении заключения эксперт использовал иную исполнительную схему, никем не подписанную, без даты составления, параметры и конфигурация дна реки в которой иные (л.д. 135 том N 4). В представленных поперечных разрезах с 1-21 (л.д. 35-55 том N4) сделана ссылка на чертеж 03.13.01-00-ГР, однако цифры, показывающие отметку дна реки, на поперечных разрезах, использованы не из данного чертежа.

При таких обстоятельствах заключение эксперта Пялина В.В. о том, что объем выбранного грунта при демонтаже временной отсекающей перемычки составил 11 660 куб.м., признается судом апелляционной инстанции недопустимым доказательством по делу.

Разделы журнала производства работ, отражающие объем вывозимого грунта не подписаны со стороны генподрядчика его представителем Снадиным В.Н. поэтому не являются безусловным доказательством фактического объема вывезенного грунта.

Отчеты о вычислении объема земельных масс, составлены ООО "Красноярский кадастровый информационный центр "Три эксперта" в отношении земельных масс объемом 1 932 куб.м., (л.д. 149 том N 4), 2360 куб.м. (л.д. 154 том N 4), 1 251,8 куб.м. (л.д. 159 том N 4) и 2064,5 куб.м. (л.д. 163 том N 4), а всего - 7 608,3 куб.м. и также не доказывают объем вывезенного грунта в размере 14420 куб.м.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Поскольку ответчиком доказана обоснованность отказа от подписания акта N 2 от 30.06.2009 на сумму 8 698 440,80 рублей, указанный односторонний акт приемки результата работ является недействительным.

Поэтому основания для удовлетворения исковых требований в полном объеме отсутствовали у суда первой инстанции.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу пункта 2 статья 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Письмом от 05.10.2009 N 285 ответчик уведомил истца об отказе от договора субподряда от 14.07.2008 N 24/014-01 (л.д. 85 том N 1). Таким образом, обязательства сторон по договору субподряда от 14.07.2008 N 24/014-01 прекратились.

Согласно статье 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Поскольку общая стоимость работы по разборке временной отсекающей перемычки при запланированном изъятии объема грунта 14420 куб.м. составляет 8698440,8 рублей, что не оспаривается сторонами спора, стоимость частично выполненной работы по изъятию грунта в объеме 7497,5 куб.м. (52 %) составляет 4 522 646 рублей.

Представленные истцом: договор от 01.12.2008 N 25/12-08, подписанный с обществом с ограниченной ответственностью "МАСТЕР" (л.д. 96-99 том N 1), договору оказания услуг транспортировки (буксировки) водным транспортом от 04.12.2008 N31, подписанный с индивидуальным предпринимателем Рабцевич Николаем Федоровичем (л.д. 100 том N 1), договор N 16/04 от 01.04.2009 на оказание грузоподъемных услуг с индивидуальным предпринимателем Рабцевич Николаем Федоровичем (л.д. 102-105 том N 1), схема постановки плавкрана для выполнения погрузочно-разгрузочных работ, свидетельствуют, что работы выполнялись истцом плавкраном. В этой связи суд апелляционной инстанции не соглашается с расчетом ответчика, составленного с учетом работы экскаватора.

Платежным поручением от 12.12.2008 N 577 на сумму 2 000 000 рублей ответчиком перечислена истцу предоплата по договору субподряда в счет оплаты работ по разборке перемычки (л.д. 43 том N 1). Таким образом, задолженность составляет 2 522 646 рублей.

Довод ответчика о необходимости вычитания из указанной суммы услуг генерального подрядчика в размере 4% от стоимости работ, указанных в форме КС-2, что предусмотрено пунктом 2.4 договора субподряда не принимается судом, поскольку форма КС-2 на спорные виды работ ответчиком не подписана, договорные правоотношения между сторонами прекращены, акт об оказании услуг генподряда и счет-фактура не выставлялись ответчиком истцу.

Доводы истца о принятии и оплате в полном объеме работ по разборке перемычки заказчиком - муниципальным учреждением "Управление капитального строительства" г. Красноярска не может служить основанием для удовлетворения заявленного иска в полном объеме.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает, в том числе достоверность каждого доказательства. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Представленный акт о приемке выполненных работ N 30 от 25.10.2008 на сумму 8 635 390,30 рублей подписанный ООО "МАН" и МУ "УКС" не является достоверным, поскольку на момент его подписания - 25.10.2008 работы по разборке временной отсекающей перемычки не были начаты и выполнены. Дополнительным соглашением от 08.12.2008 N1 к договору субподряда от 14.07.2008 N24/014-01 стороны внесли изменения в приложение N2 к договору в части сроков проведения работ по разборке сооружения, а именно начало работ установлено - с 08 декабря 2008 года, окончание работ - 20 апреля 2009 года. По этой причине данный акт, как не достоверный, не может служить основанием для признания требований истца обоснованными в полном объеме.

Таким образом, требование истца о взыскании 6 698 440 рублей 80 копеек задолженности подлежит удовлетворению частично на сумму 2 522 646 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 270 АПК РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Суд первой инстанции при отсутствии на то достаточных оснований ошибочно признал доказанным факт выполнения всех работ истцом в объеме, предусмотренном сметой и не учел обоснованность отказа ответчика от подписания представленного ему акта о приемке выполненных работ.

Судебные издержки по проведению экспертизы, а также расходы по государственной пошлине в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 июля 2011 года по делу N А33-15502/2010 изменить. Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МАН" г. Красноярск в пользу общества с ограниченной ответственностью "Красноярская инжиниринговая компания "КрасИнКо" г. Красноярск 2 522 646 рублей долга, 21 275 рублей государственной пошлины по иску, 36 525 рублей расходов по экспертизе.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Красноярская инжиниринговая компания "КрасИнКо" г. Красноярск в пользу общества с ограниченной ответственностью "МАН" г. Красноярск 1 240 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

И.А. Хасанова

Судьи

Т.С. Гурова Л.Е. Споткай