Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 09АП-4752/11

г. Москва

24 октября 2011 г.

N 09АП-4752/2011 Дело N А40-122081/10-148-758

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Якутова Э.В.

судей:

Пронниковой Е.В.

Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Правительства Москвы, Префектуры ЦАО г. Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2011 по делу N А40-122081/10-148-758 судьи Нариманидзе Н.А.

по заявлению ООО "Бизнес клуб "Тропикано" (ИНН 7707289100, ОГРН 1027700003055)

к Правительству Москвы

третье лицо Префектура ЦАО г. Москвы

о признании незаконным распоряжения, взыскании убытков, упущенной выгоды

при участии:

от заявителя: Маркин А.Е. по дов. от 12.10.2010;

от ответчика: Дубчак Р.В. по дов. от 08.11.2010;

от третьего лица: Дубчак Р.В. по дов. от 28.10.2010,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2011 было удовлетворено заявление ООО "Бизнес клуб "Тропикано" (далее - Общество) о признании недействительным распоряжения Правительства Москвы от 02.07.2010 N 1359-РП.

Суд также взыскал с Правительства Москвы в пользу ООО "Бизнес клуб "Тропикано" убытки в размере 140 188 929,86 руб., упущенную выгоду в размере 369 644 022,43 руб.

Правительство Москвы, Префектура ЦАО г. Москвы не согласились с решением и обратились с апелляционной жалобой, в которой считают его необоснованным и подлежащим отмене.

Просят решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении искового заявления Обществу отказать в полном объеме.

Отзыв на апелляционную жалобу Обществом не представлен.

В судебном заседании представитель Правительства Москвы и Префектуры ЦАО г. Москвы высказал единую правовую позицию, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Указал на то, что издание оспариваемого постановления входит в компетенцию Правительства Москвы, принято в связи с изменениями в действующем законодательстве РФ, регулирующими как градостроительную деятельность, так и предоставление земельного участка для целей строительства.

Полагает, что заявителем не доказан факт нарушения оспариваемым постановлением его прав и законных интересов.

Отмечает, что к участию в настоящем деле, предметом которого является взыскание убытков вследствие незаконных действий государственных органов, не привлечен Департамент финансов города Москвы, являющийся главным распорядителем бюджетных средств города Москвы.

Обратил внимание на то, что при отсутствии существующего объекта недвижимости, и прав на земельный участок, исходя лишь из проектной документации заключение предварительных договоров, а также уплата по ним каких-либо обеспечительных платежей противоречит закону и являются ничтожными.

Как считает представитель Правительства Москвы и Префектуры ЦАО, представленный Обществом отчет оценщика о размере упущенной выгоды не соответствует требованиям ФЗ "Об оценочной деятельности", а представленные в отчете оценщика исходные данные не соответствуют действительности.

Указывает на то, что оспариваемым распоряжением Правительства Москвы истцу прямых убытков не причинено.

Также полагает, что судом необоснованно взыскана с Правительства Москвы государственная пошлина, поскольку в соответствии с Налоговым кодексом РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, от уплаты государственной пошлины освобождаются.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что вместо того, чтобы исполнить вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2010 по делу N А40-173759/09-84-1306, 02.07.2010 Правительство Москвы издало оспариваемое распоряжение N 1359-РП, которым отменило распоряжение Правительства Москвы от 17.01.2006 N 14-РП.

Полагает, что оспариваемое распоряжение не соответствует требованиям норм законодательства РФ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пояснил, что в результате принятия оспариваемого распоряжения по существу признаны недействительными правовые основания для завершения строительства административно-торгового здания по адресу: ул. Красная Пресня, вл.20А, разработки предпроектной документации на строительство административного здания по адресу: ул. М.Грузинская, вл.3, стр.4 и многоуровневой автостоянки по адресу: ул. Красная Пресня, вл. 26, стр.1.

Соответственно, Общество лишено возможности завершить строительство, ввести в эксплуатацию и оформить свои права на указанные объекты.

Отметил, что в связи с принятием оспариваемого распоряжения Общество понесло убытки в виде прямых расходов на оплату проектных и строительно-монтажных работ по указанным объектам, и возврата суммы обеспечительных платежей, полученных по предварительным договорам аренды.

Указал на то, что рыночная стоимость упущенной выгоды в результате невозможности реализации проекта, предусмотренного распоряжением N 14-РП, подтверждена отчетом независимого оценщика.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит изменению на основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 30.01.1997 между Московским земельным комитетом (арендодатель) и ООО "Бизнес клуб "Тропикано" (арендатор) был заключен договор аренды земельного участка N М-01-007887 площадью 2 000 кв.м., имеющий адресные ориентиры: г. Москва, во вл. 20а по ул. Красная Пресня, сроком на 49 лет для строительства многофункционального комплекса и его последующей эксплуатации.

27.07.2005 протоколом заседания городской комиссии по вопросам землепользования и градостроительства N 6 было принято решение о поддержке предложения Префектуры ЦАО г. Москвы о завершении строительства ООО "Бизнес клуб "Тропикано" административно-торгового здания на земельном участке по ул. Красная Пресня, вл.20а и о строительстве административного здания для переселения ДЭЗа и других городских нужд на прилегающей территории по ул. Красная Пресня, вл.26, стр.1 и ул. Малая Грузинская вл.3, стр.4.

Префектуре ЦАО г. Москвы было поручено в месячный срок подготовить проект распорядительного документа Правительства Москвы, предусматривающего разработку по заказу ООО "Бизнес клуб "Тропикано" акта разрешенного использования указанного земельного участка для строительства многоуровневой стоянки и административно-торгового здания по ул. Красная Пресня, вл.26, стр.1 и ул. М.Грузинская, вл.3, стр.4., доплату ООО "Бизнес клуб "Тропикано" стоимости выкупа права аренды земельного участка по ул. Красная Пресня, вл.20а (строительство основного административно-торгового здания) в связи с изменением технико-экономических показателей здания; разработать условия реализации инвестиционного проекта и взаиморасчета с городом по строительству административного здания и многоуровневой стоянки на земельном участке по ул. Красная Пресня, вл.26, стр.1 и ул. М.Грузинская, вл.3, стр.4, с новым строительством для размещения городских служб.

Согласно распоряжению Правительства Москвы от 17.01.2006 N 14-РП "О завершении строительства административно-торгового здания по адресу: ул. Красная Пресня, вл.20а и разработке предпроектной документации на строительство административного здания по адресу: ул. М.Грузинская, вл.3, стр.4 и многоуровневой автостоянки по адресу: ул. Красная Пресня, вл.26, стр.1 (Центральный административный округ города Москвы)" на ООО "Бизнес клуб "Тропикано" была возложена функция заказчика и инвестора на разработку градостроительной документации для последующего строительства указанных выше объектов.

В соответствии с распоряжением Правительства Москвы от 17.01.2006 N 14-РП в связи с увеличением технико-экономических показателей административно-торгового здания (до 16 331 кв.м.) Обществом была осуществлена доплата стоимости выкупа права аренды земельного участка по ул. Красная Пресня вл.20а в размере 123 320 000 руб.

Распоряжением Правительства Москвы от 10.07.2008 N 1556-РП "О внесении изменений в распоряжение Правительства Москвы от 17.01.2006 N 14-РП" был установлен срок исполнения распоряжения N 14-РП в целом до 30.04.2009.

При этом было принято к сведению, что Москомархитектурой разработан акт разрешенного использования участка территории градостроительного объекта (земельного участка) для осуществления строительства, реконструкции, разработана и согласована проектная документация на строительство объектов, получено заключение Москомэкспертизы, а также дано указание Префектуре ЦАО г. Москвы подготовить и представить до 30.04.2009 на рассмотрение Правительства Москвы проект распорядительного документа, устанавливающего сроки и основные экономико-правовые параметры реализации проекта.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2010 по делу N А40-173759/09-84-1306 было установлено, что указанные в п.3 распоряжения Правительства Москвы от 10.07.2008 N 1556-РП и в п.5 распоряжения Правительства Москвы от 17.01.2006 14-РП обязательства исполнительными органами власти города Москвы незаконно не исполнены.

Данным решением Арбитражного суда г. Москвы на Правительство Москвы была возложена обязанность в 10-дневный срок с даты вступления решения в законную силу издать распорядительный документ, предусматривающий порядок и сроки исполнения п.5 распоряжения от 17.01.2006 N 14-РП "О завершении строительства административно-торгового здания по адресу: ул. Красная Пресня, вл.20а и разработке предпроектной документации на строительство административного здания по адресу: ул. М. Грузинская, вл.3, стр.4 и многоуровневой автостоянки по адресу: ул. Красная Пресня, вл.26, стр.1 (Центральный административный округ города Москвы)".

В установленный срок Правительством Москвы решение суда по делу N А40-173759/09-84-1306 исполнено не было.

02.10.2010 Правительством Москвы было издано распоряжение N 1359-РП "О признании утратившими силу распоряжений Правительства Москвы от 17 января 2006 N 14-РП и от 10 июля 2008 N 1556-РП".

Удовлетворяя заявленные Обществом требования в части признания незаконным распоряжения Правительства Москвы от 02.07.2010 N 1359-РП, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое распоряжение не соответствует требованиям Закона РФ от 26.06.1991 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, Конституции Российской Федерации; нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом суд правомерно указал на то, что издаваемые Правительством Москвы акты в рамках отношений по реализации инвестиционного контракта не должны противоречить вышеуказанным нормативным правовым актам.

Также обоснованно суд первой инстанции отметил, что в силу ст.ст. 16, 318 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда обязательны для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2010 по делу N А40-173759/09-84-1306 Правительство Москвы было обязано в 10-дневный срок с даты вступления решения в законную силу, издать распорядительный документ, предусматривающий порядок и сроки исполнения п.5 распоряжения N 14-РП.

Суд первой инстанции правильно установил, что фактически данный судебный акт исполнен не был.

Правительство Москвы издало оспариваемое распоряжение от 02.07.2010 N 1359-РП, по существу признав утратившим силу распоряжение N 14-РП, подлежащее исполнению согласно решению Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-173759/09-84-1306.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований в части признания незаконным распоряжения Правительства Москвы от 02.07.2010 N 1359-РП.

Удовлетворяя заявленные Обществом исковые требования в части взыскания убытков и упущенной выгоды, суд первой инстанции исходил из доказанности Обществом причинно-следственной связи оспариваемого распоряжения Правительства Москвы с причиненными Обществу убытками и упущенной выгоды в результате невозможности реализации проекта, предусмотренного распоряжением N 14-РП; а также из доказанности размера убытков в виде понесенных Обществом затрат на проектные и строительно-монтажные работы и размера упущенной выгоды, подтвержденного отчетом независимого оценщика.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Из искового заявления следует, что в результате принятия оспариваемого распоряжения Общество было лишено возможности реализовать свое право на строительство и последующую эксплуатацию объектов.

В связи с этим, Общество посчитало, что понесенные им затраты на проектные и строительно-монтажные работы на объекте по адресу: Москва, ул. М.Грузинская, вл.3, стр.4 составили 31 383 355,50 руб., а на объекте по адресу: Москва, ул. Красная Пресня, вл.26, стр.1 - 108 805 574,36 руб.; всего - 140 188 929,86 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2011 по делу N А40-3764/11-23-31, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2011 признано право собственности ООО "Бизнес клуб "Тропикано" на здание общей площадью 6 239,7 кв.м., расположенное по адресу: г. Москва, ул. Малая Грузинская, д.3.

Таким образом, судебными актами по делу N А40-3764/11-23-31 установлен факт создания ООО "Бизнес клуб "Тропикано" за счет собственных средств нового объекта недвижимого имущества на земельном участке, предоставленном для строительства многофункционального комплекса и его последующей эксплуатации.

Из изложенного следует, что проект строительства объекта по адресу: Москва, ул. М.Грузинская, вл.3, стр.4 Обществом реализован; на указанный объект признано право собственности ООО "Бизнес клуб "Тропикано".

Соответственно, у Общества отсутствуют основания для включения в убытки затрат на проектные и строительно-монтажные работы по данному объекту.

Поскольку решением суда первой инстанции обоснованно признано незаконным распоряжение Правительства Москвы от 02.10.2010 N 1359-РП "О признании утратившими силу распоряжений Правительства Москвы от 17 января 2006 N 14-РП и от 10 июля 2008 N 1556-РП", то подлежат исполнению распоряжения Правительства Москвы от 17.01.2006 N 14-РП и от 10.07.2008 N 1556-РП.

При таких обстоятельствах, устранены препятствия для реализации Обществом проекта строительства и последующей эксплуатации объекта по адресу: Москва, ул. Красная Пресня, вл.26, стр.1.

Проектная документация по объекту согласована полномочными органами исполнительной власти города Москвы.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает, что включение Обществом в состав убытков затрат на проектные и строительно-монтажные работы по данному объекту неправомерно.

Доказательств того, что возможность реализации указанного проекта утрачена, Обществом не представлено.

Удовлетворяя исковое заявление Общества в части взыскания с Правительства Москвы упущенной выгоды в размере 351 197 000 руб., суд первой инстанции исходил из того, что истец должен был получить определенные доходы, причиной их неполучения стало издание Правительством г. Москвы распоряжения от 02.07.2010 N 1359-РП, поскольку в связи с изданием указанного распоряжения истец был лишен возможности реализовать свое право на строительство и последующую эксплуатацию объектов, а также на извлечение дохода, который он получил бы при надлежащем исполнении ответчиков своих обязательств, то есть, если бы право истца на строительство объектов не было нарушено.

При этом суд первой инстанции указал на то, что рыночная стоимость упущенной выгоды в результате невозможности реализации проекта, предусмотренного распоряжениям N 14-РП, подтверждена оценкой, произведенной независимым оценщиком - ООО "Городская коллегия оценщиков".

В то же время, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно представленному отчету N 963-08-10, утвержденному генеральным директором ООО "Городская коллегия оценщиков" 18.08.2010, предметом оценки являлось определение рыночной стоимости упущенной выгоды в результате срыва сроков строительства по вине Правительства Москвы (решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2010, дело N А40-173759/09-84-1306) реализации проекта административного здания общей площадью 6 915,0 кв.м, по адресу: г. Москва, ул. Малая Грузинская, вл.3, стр.4 и многоярусной автостоянки общей площадью 14 381,0 кв.м, по адресу: г. Москва, ул. Красная Пресня, д.20а. XII (далее - Отчет).

В соответствии с Отчетом (раздел "Основные факты и выводы") оценка рыночной стоимости была произведена по состоянию на 04.08.2010 для представления в суд и составила без учета НДС 351 197 000 руб.

Согласно таблице "Анализ движения денежных потоков" раздела Отчета "Расчет упущенной выгоды" при расчете упущенной выгоды учитывался и период 01.2010-07.2010 включительно (т.6, л.д.8).

Как следует из материалов дела, распоряжение Правительства Москвы N 1359-РП, с принятием которого истец и суд первой инстанции связывают невозможность реализовать право Общества на строительство и последующую эксплуатацию объектов, а также на извлечение дохода, было издано 02.07.2010.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что заявленная Обществом к взысканию сумма упущенной выгоды рассчитана из иных, чем указано Обществом в исковом заявлении, оснований, и в размере, не подтвержденным документально.

По существу, основанием для взыскания упущенной выгоды Общество указывает нарушение Правительством Москвы сроков реализации проекта административного здания и многоярусной автостоянки, то есть неправомерного бездействия Правительства Москвы, в подтверждение чего представляет в материалы дела соответствующие доказательства.

В то же время, согласно исковому заявлению в качестве основания для взыскания упущенной выгоды в настоящем деле Общество полагает принятие Правительством Москвы оспариваемого распоряжения.

Сумма, подлежащая взысканию в качестве упущенной выгоды с расчетного срока сдачи объектов в эксплуатацию по дату принятия оспариваемого распоряжения N 1359-РП Обществом не уточнялась; расчеты, подтверждающие размер упущенной выгоды в период с 07.04.2007 по дату принятия оспариваемого распоряжения - 02.07.2010, Обществом в суд апелляционной инстанции не представлялись.

Также суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания с Правительства Москвы в качестве упущенной выгоды суммы обеспечительных платежей в размере 18 447 022,43 руб., полученных Обществом по предварительным договорам аренды помещений.

Из анализа предварительных договоров аренды следует, что предметом указанных договоров является заключение долгосрочных договоров аренды помещений после получения истцом свидетельства о государственной регистрации права собственности на здание, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Малая Грузинская, вл.3, стр.4.

Обществом в материалы дела представлены как предварительные договоры аренды, так и доказательства перечисления денежных средств по предварительным договорам в период с 01.11.2008 по 01.06.2010.

Согласно предварительным договорам срок исполнения обязательств по договору - 15 календарных дней с момента получения Арендатором Уведомления о конкретной дате подписания Краткосрочного и Долгосрочного договоров аренды путем направления письменного уведомления не позднее 15 рабочих дней после государственной регистрации права собственности Арендодателя на Здание.

Возврат обеспечительного платежа в полном размере предусмотрен в случае расторжения договора по соглашению сторон, а именно, если Арендатор не получит указанного выше Уведомления в установленный срок (т.е. не позднее 15 рабочих дней после государственной регистрации права собственности Арендодателя на Здание).

В соответствии с положениями договоров он действует с момента подписания его уполномоченными представителями Сторон и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Других сроков заключенные предварительные договоры не содержат.

В иных случаях договор может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению Арбитража или в соответствии с условиями договора.

Доказательств того, что представленные в материалы дела предварительные договоры были расторгнуты, в том числе, в связи с принятием оспариваемого распоряжения, Обществом не представлены.

Также не представлены в материалы дела платежные документы, из которых следует, что полученные обеспечительные платежи возвращены Обществом в связи с неисполнением предварительных договоров.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что Обществом не представлены доказательства того, что в результате принятия оспариваемого распоряжения Правительства Москвы от 02.07.2010 N 1359-РП ООО "Бизнес клуб "Тропикано" понесло убытки в виде расходов на проектные и строительно-монтажные работы.

Суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что Обществом не доказана причинно-следственная связь между принятием оспариваемого распоряжения и основаниями для взыскания с Правительства Москвы упущенной выгоды в заявленном Обществом размере.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необоснованным и не основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания с Правительства Москвы убытков и упущенной выгоды.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2011 по делу N А40-122081/10-148-758 изменить, изложив его в следующей редакции:

"Признать недействительным распоряжение Правительства города Москвы от 02.07.2010 N 1359-РП.

В удовлетворении остальной части заявленных ООО "Бизнес клуб "Тропикано" требований отказать".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Э.В. Якутов

Судьи

И.Б. Цымбаренко Е.В. Пронникова

Судьи

И.Б. Цымбаренко Е.В. Пронникова