Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 05АП-7076/11

г. Владивосток

31 октября 2011 г.

Дело N А51-8440/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 26 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от ответчика: Чепурная Л.В. (адвокат по доверенности от 11.05.2011)

истец, третье лицо явку представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Полимер-Инэк"

апелляционное производство N 05АП-7076/2011

на решение от 01.09.2011

судьи С.Н. Горбачевой

по делу N А51-8440/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску Жилищно-строительного кооператива N 64 (ОГРН 1022501897660, ИНН 253803004, г. Владивосток, ул. Котельникова, 26)

к обществу с ограниченной ответственностью "Полимер-Инэк" (ОГРН 1075543010223, ИНН 5506201222, г. Омск, ул. Ипподромная, 2)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Научно-проектный центр по сейсмостойкому строительству" (ОГРН 1072540002688, ИНН 2540130093, г. Владивосток, ул. Комсомольская, 5а-303)

о расторжении договора, взыскании 595 644 рублей

УСТАНОВИЛ:

Жилищно-строительный кооператив N 64 обратился в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Полимер-Инэк" о расторжении договора подряда N 24 от 06.10.2010 и взыскании убытков в размере 595 644 рублей, составляющих аванс, перечисленный по указанному договору.

Решением суда от 01.09.2011 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 595 644 рублей, составляющих аванс, перечисленный по договору подряда. В удовлетворении исковых требований о расторжении договора подряда N 24 от 06.10.2010, заключенного между ЖСК N 64 и ООО "Полимер-Инэк", отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО "Полимер-Инэк" обратилось с апелляционной жалобой об его отмене и принятии по делу нового судебного акта. В обоснование жалобы заявитель указывает, что работы считаются принятыми в силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ, так как заказчик, получив акт о приемке выполненных работ, не указал в нем в соответствии с пунктом 2 статьи 720 ГК РФ на обнаруженные недостатки, не подписав акт без указания причин неподписания. Подписание акта выполненных работ N 1 от 11.01.2011 лицом, осуществляющим строительный надзор и контроль, свидетельствует об отсутствии замечаний последнего. Уведомление заказчика не содержало указания на дату и время проведения экспертизы. Доказательства того, что недостатки работ являются существенными и неустранимыми, в материалы дела не представлены, поскольку из акта экспертизы N 51/10 подобного не следует.

В заседание арбитражного суда надлежаще извещенные истец и третье лицо явку представителей не обеспечили. Коллегия с согласия представителя ответчика, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся лиц.

Заслушав пояснения представителя ответчика, поддержавшего доводы апелляционной жалобы в полном объеме, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 06.10.2010 между ЖСК N 64 (заказчик) и ООО "Полимер-Инэк" (подрядчик) заключен договор подряда N 24, по условиям которого заказчик поручил и обязался оплатить, а подрядчик принял обязательство выполнить работы по капитальному ремонту кровли на объекте: жилой дом N 26 по ул.Котельникова в г. Владивостоке в соответствии с требованиями действующих Строительных норм и правил на работы по предмету договора согласно сметной документации (Приложение N 1 к договору). В пункте 2.1 договора определена его цена - 1 985 480 руб.

Согласно пункту 3 договора у ответчика возникло обязательство приступить к выполнению работ в течение трех рабочих дней, а окончить работы - по истечение не более 60 дней с момента заключения договора. Платежным поручением N 120 от 20.10.2010 истец перечислил ответчику авансовый платеж по договору в сумме 599 644 руб.

Между тем, к установленному в договоре сроку (не позднее 60 дней с момента заключения договора, т.е. не позднее 01.12.2010) работы в полном объеме подрядчик не произвел, к приемке заказчику не предъявил. Требование истца N 11/10 от 23.12.2010 о необходимости своевременного завершения и сдачи результатов работ оставлено ответчиком без удовлетворения.

В ходе выполнения работ произошел порыв кровельного покрытия. Учитывая, что письма истца о необходимости освидетельствования состояния кровли, направленные в адрес ответчика и ООО НПЦ "Сейсмозащита" (осуществляло функции строительного контроля) оставлены без удовлетворения, ЖСК N 64 самостоятельно привлек ООО "Приморский экспертно-правовой центр" с целью определения качества работ по устройству кровельного покрытия. Эксперт ООО "Приморский экспертно-правовой центр" (акт экспертизы N 54/10 от 01.03.2011), исследовав кровлю жилого дома по ул. Котельникова, 26 в г. Владивостоке, пришел к выводу, что работы выполнены ответчиком с нарушением строительных норм и правил, оцениваются как критически дефектная продукция, имеющая дефекты, при наличии которых использование продукции по назначению практически невозможно или недопустимо; требуется обязательное устранение дефектов, а именно, полная замена полимерной мембраны по всей площади кровли с подготовкой основания, устройством сплошного разделительного слоя из термообработанного текстиля, удалением мусора, выравниванием основания; монтаж ж/б плит покрытия парапета, восстановление кирпичной кладки вентиляционных шахт, устройство фасонных деталей труб, антенн, водоприёмных воронок и т.д., оштукатуривание вертикальных кирпичных и бетонных поверхностей в местах примыкания кровельного ковра.

Приняв во внимание указанные выводы эксперта, истец направил в адрес ответчика уведомления (N 05/11 от 16.03.2011, от 29.03.2011, N 10/11 от 12.04.2011) о расторжении договора в соответствии с п.п. 11.2, 11.3 договора с требованием возвратить сумму аванса. Поскольку указанные уведомлении оставлены ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с ч. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно п. 11.2 договора стороны в соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ пришли к соглашению о праве заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, в том числе, в случае, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее у сроку становиться явно невозможно, а также в случае некачественного выполнения работ подрядчиком, если недостатки являются существенными. В этом случае заказчик уведомляет подрядчика об отказе от исполнения договора с указанием причин. Моментом расторжения настоящего договора считается момент получения уведомления подрядчиком. Право заказчика на односторонний отказ от договора подряда также предусмотрено статьями 715, 717, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела судом установлено, что ответчиком до настоящего момента предусмотренные договором подряда N 24 от 06.10.2010 работы в полном объеме не выполнены, не предъявлены заказчику, акты КС-2 и КС-3 не подписаны. Существенный и неустранимый характер недостатков частично выполненных ответчиком работ подтверждается имеющимся в материалах дела актом экспертизы N 54/10 от 01.03.2011, подготовленным обществом с ограниченной ответственностью "Приморский экспертно-правовой центр" по заявке ЖСК N 64 в порядке пункта 6.6 договора.

Таким образом, истец, направив уведомления N 05/11 от 16.03.2011, от 29.03.2011, N 10/11 от 12.04.2011, реализовал предусмотренное п. 11.2 договора право на односторонний отказ от его исполнения, в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком условий договора о сроках и качестве работ.

В связи с указанным, принимая во внимание, что ответчик в письменном отзыве подтвердил факт получения уведомления от 12.04.2011, договор N 24 от 06.10.2010 с указанного момента считается расторгнутым. На основании изложенного, суд первой инстанции верно установил, что требование о расторжении прекратившего свое действие договора являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Принимая во внимание прекращение отношений по договору подряда N 24 от 06.10.2010 в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения, отсутствие доказательств передачи заказчику-истцу результата работ, выполненных качественно на сумму перечисленного истцом аванса, требования истца о взыскании суммы аванса в размере 595 644 рублей являются обоснованными в силу статьей 15, 715, 717, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 11.3 договора подряда N 24 от 06.10.2010, а потому подлежащими удовлетворению.

Представленные ответчиком акты КС-2, подписанные ООО НПЦ "Сейсмозащита" не подтверждают надлежащее выполнение ответчиком спорных работ, поскольку ООО НПЦ "Сейсмозащита" не является заказчиком данного вида работ. А доводы ответчика о качестве выполненных работ опровергаются представленным в материалы дела заключением эксперта ООО "Приморский экспертно-правовой центр", выводы которого ответчиком по существу другими доказательствами не оспорены.

Более того, в рамках арбитражного дела N А51-7511/2011 ООО "Полимер-Инэк" предъявлено требование к ЖСК N64 о взыскании 1 629 941 руб. 76 коп., в том числе 1 590 144 руб. задолженности по договору подряда N24 от 06.10.2010, 39 797 руб. 76 коп. неустойки. Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.07.2011, оставленным без изменения Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011, в удовлетворении исковых требований отказано.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По делу N А51-7511/2011 судом также установлен факт ненадлежащего выполнения ООО "Полимер-Инэк" предусмотренных договором подряда N 24 от 06.10.2010 работ. Судом также дана оценка акту экспертизы N54/10 от 01.03.2011 ООО "Приморский экспертно-правовой центр" и не опровергнуты выводы эксперта о том, что недостатки выполненных работ носят существенный и неустранимый характер

При этом возражение ответчика относительно неуведомления подрядчика о проведении такой экспертизы не имеет существенного значения и не является основанием для непринятия указанного заключения в качестве доказательства по делу.

Доводы апелляционной жалобы о том, что работы считаются принятыми в силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ, так как заказчик не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 720 ГК РФ, отразить обнаруженные недостатки в акте выполненных работ, апелляционным судом отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Таким образом, законом предусмотрено обязательное уведомление подрядчиком заказчика о готовности к приемке выполненных работ. Пунктом 7.3 договора установлено, что приемка объекта производится в течение пяти дней после даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика о его готовности.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО "Полимер-Инэк" совершило действия по уведомлению ЖСК N 64 о выполнении работ и приглашения его для приемки выполненных работ. При этом направление актов о приемке выполненных работ не может быть расценено в качестве такого уведомления по правилам пункта 1 статьи 753 ГК РФ. При таких обстоятельствах, у истца не возникла обязанность по приемке подрядных работ.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства соблюдения ответчиком положений пункта 7.4 договора, устанавливающего порядок и состав комиссии для проведения приемки объекта по объему и качеству, в связи с чем судом отклоняется ссылка заявителя на подписание акта выполненных работ N 1 от 11.01.2011 лицом, осуществляющим строительный надзор и контроль.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену оспариваемого решения.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено, основания для изменения или отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.09.2011 по делу N А51-8440/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.В. Шевченко К.П. Засорин