Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 03АП-4023/11

г. Красноярск

"24" октября 2011 г.

Дело N А33-3777/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "11" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Гуровой Т.С., Хасановой ИА.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии: от ЗАО "Подсосенское": Елчевой Е.Ю. - представителя по доверенности от 15.11.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Подсосенское" (ОГРН 1022401588626; ИНН 2427000743)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "12" июля 2011 года по делу N А33-3777/2011, принятое судьей Баукиной Е.А.,

установил:

Открытое акционерное общество "Вимм-Билль-Данн" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу "Подсосенское" о взыскании 1 064 286 рублей неустойки по договору поставки от 15.12.2008 N 387.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 июля 2011 года иск удовлетворен, с закрытого акционерного общества "Подсосенское" (ИНН 2427000743, ОГРН 1022401588626, Красноярский край, с. Подсосное) в пользу открытого акционерного общества "Вимм-Билль-Данн" (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924, г. Москва) взыскано 1 064 286 рублей неустойки, а также 23 642 рубля 86 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В апелляционной жалобе, ответчик ссылается на то, что исполнял предусмотренные договором обязательства, осуществляя поставку молока по мере возможности, располагая достаточным количеством продукции для исполнения обязательств, тогда как истец в нарушение пункта 2.5 договора N 387 не осуществлял вывоз продукции за свой счет.

Также ответчик указывает на то, что находясь в тяжелом финансовом положении, продавал истцу молоко по заниженным ценам, себе в убыток. Считает, что суд первой инстанции, в порядке статьи 333 Гражданского кодекса мог снизить размер неустойки.

Апелляционная жалоба принята к производству, судебное разбирательство назначено на 07 октября 2011 года.

В отзыве на апелляционную жалобу, истец указывает, что решение суда первой инстанции считает законным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям:

- акты о невозможности отгрузки, на которые ссылается ответчик, являются недопустимыми доказательствами;

- оплата принятого товара осуществлялась истцом с учетом надбавки за транспортировку молока транспортом поставщика;

- тяжелое финансовое положение ответчика, документально не подтверждено. Отсутствие прибыли не может служить основанием для освобождения от ответственности;

- размер договорной неустойки был снижен до ставки рефинансирования.

Истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 24 августа 2011 года.

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие открытого акционерного общества "Вимм-Билль-Данн".

Представитель ответчика, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копий протокола N 5 согласования цены на поставленное натуральное молоко с 03.06.2009 к договору N 387 от 01.01.2009; протокола N 5 согласования цены на поставленное натуральное молоко с 11.07.2009 к договору N 387 от 01.01.2009; протокола N 5 согласования цены на поставленное натуральное молоко с 06.10.2009 к договору N 387 от 01.01.2009; протокола N 4 согласования цены на поставленное натуральное молоко с 06.10.2009 к договору N 387 от 23.05.2009; протокола N 2 согласования цены на поставленное натуральное молоко с 01.05.2009 к договору N 387 от 23.05.2009; протокола N 1 согласования цены на поставленное натуральное молоко с 26.03.2009 к договору N 387 от 23.05.2009; актов в количестве 96 штук; справки N 1059 от 10.08.2011; справки N 543 от 10.08.2010; справки N 1057 от 1008.2011; копии отчета о прибылях и убытках за 2010 год.

В соответствии с пунктом статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Третий арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку заявитель не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции.

В судебном заседании, объявлен перерыв.

После перерыва 11 октября 2011 года, истец и ответчик в судебное заседание не явились.

От ответчика поступило ходатайство об отложении судебного заседания с целью уточнения расчетов неустойки.

Из содержания статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Представитель закрытого акционерного общества "Подсосенское", принимал участие в судебном заседании 07 октября 2011 года, был уведомлен об объявленном перерыве, перерыв объявлялся для того, что бы ответчик имел возможность уточнить позицию и расчеты.

В случае добросовестного отношения к своим процессуальным правам и обязанностям, ответчик, являясь заявителем апелляционной жалобы и зная о дате очередного судебного заседания, имел возможность для составления расчетов и представления их в суд.

С учетом длительности судебного процесса по настоящему делу и отсутствия уважительности причин неявки, суд считает необходимым отказать ответчику в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

По договору поставки сырья (сырое молоко) от 15.12.2008 N 387 ЗАО "Подсосенское" (поставщик) обязалось поставить ОАО "Вимм-Билль-Данн" в лице филиала "Назаровское молоко" (покупатель, ВБД), а покупатель обязался принять и оплатить сырое молоко коровье - сырье в количестве, предусмотренном в спецификации (приложение N1), согласованной сторонами в письменном виде (пункт 1.1).

Согласно пункту 2.1 договора поставка молока осуществляется поставщиком в соответствии со спецификацией в количестве и сроки, уточненные в еженедельном почасовом графике поставок, согласованном сторонами в письменном виде. При отсутствии графика поставок согласованными считаются объемы, указанные в спецификации.

Датой поставки считается дата получения молока ВБД (пункт 2.3 договора).

В соответствии с пунктом 2.5 договора доставка молока осуществляется автотранспортом поставщика за счет ВБД либо транспортом ВБД за счет ВБД в место нахождения ВБД (его обособленного подразделения) по адресу: Красноярский край, г. Назарово, ул. Арбузова, 56. При доставке молока транспортом Поставщика согласованная стоимость доставки входит в стоимость молока (пункт 4.1).

В пункте 4.1 договора стороны согласовали формулу, по которой рассчитывается цена 1 кг. молока: Ц = (Цб*Пб+Цж*Пж)/100*Кк+Нт, где:

Ц - фактическая цена, Пб- содержание белка в молоке (%),

Пж - содержание жира в молоке (%),

Цб - цена молочного белка (руб./кг),

Цж - цена молочного жира (руб./кг),

Кк - коэффициент качества,

Нт - надбавка за транспортировку молока транспортом Поставщика (руб./кг).

Согласно пункту 4.2 условная стоимость 1 кг молока определена в 9 руб. за 1 кг молока, исходя из стандартных показателей параметров молока: массовая доля белка - 3%, массовая доля жира - 3,4 %, первый сорт Кк- 1. Цена 1 кг молочного белка без НДС - 180 руб., цена 1 кг молочного жира без НДС - 105,88 руб. Надбавка за транспортировку молока транспортом поставщика установлена за 1 кг молока без НДС в размере 0,5 руб.

В соответствии с пунктом 4.4 договора для расчета цены недопоставленного молока, неустойки согласно пункту 5.2 договора, а также в иных случаях, когда расчет цены согласно пункту 4.1 невозможен, стороны используют условную стоимость 1 кг молока, рассчитанную по формуле, приведенной в пункте 4.1. При этом составляющие формулы принимаются равными следующим значениям: Пб - 3,0%, Пж - 3,4%, Кк =1. Остальные составляющие являются договорными и могут приниматься сторонами, как в самом тексте договора, так и в спецификации к договору или протоколе согласования цены, являющимися неотъемлемыми частями договора.

В пункте 5.2 стороны согласовали условие об ответственности поставщика в случае недопоставки либо просрочки поставки молока в форме неустойки в размере 15 процентов от стоимости молока за каждый день просрочки. При этом уплата неустойки не освобождает поставщика от обязанности восполнить недопоставленное количество в следующем периоде, предусмотренном в договоре.

В соответствии с пунктом 7.1 договор вступает в силу с момента подписания и действует до 31 мая 2010 года.

Согласно пункту 7.3 договор считается автоматически пролонгированным на следующий аналогичный период, если за месяц до окончания срока его действия не последует письменного предложения о его расторжении ни от одной из сторон по договору. В случае несогласования спецификации на следующий, пролонгированный год, действует спецификация предыдущего года.

В спецификации на поставку натурального молока на 2009 год стороны согласовали следующие объемы поставок: январь - 225 тонн, февраль - 208 тонн, март - 217 тонн, апрель - 205 тонн, май - 235 тонн, июнь - 360 тонн, июль - 360 тонн, август - 310 тонн, сентябрь - 340 тонн, октябрь - 295 тонн, ноябрь - 280 тонн, декабрь - 265 тонн.

В период с 26 марта 2009 года по 21 августа 2010 года стороны подписали 13 протоколов согласования цены на поставляемое натуральное молоко.

Дополнительным соглашением N 2 от 07.07.2010 стороны изложили пункт 4.9. договора N 387 от 15.12.2008 в редакции: общая плановая сумма договора составляет 80 000 000 руб. без НДС.

Ответчик осуществил доставку молока своим транспортом:

- в феврале 2009 года в объеме 190 072 кг по следующим товарно-транспортным накладным: от 06.02.2009 N 34, от 12.02.2009 N 36, от 18.02.2009 N 43, от 24.02.2009 N 66, от 26.02.2009 N 67, от 28.02.2009 N 70;

- в мае 2009 года в объеме 229 375 кг по следующим товарно-транспортным накладным: от 06.05.2009 N 177, от 12.05.2009 N 179, от 18.05.2009 N 181, от 21.05.2009 N 189, от 26.05.2009 N 192, от 31.05.2009 N 211;

- в сентябре 2009 года в объеме 264 228 кг по следующим товарно-транспортным накладным: от 07.09.2009 N 348, от 10.09.2009 N 353, от 16.09.2009 N 356, от 21.09.2009 N 358, от 28.09.2009 N 363;

- в октябре 2009 года в объеме 200 259 кг по следующим товарно-транспортным накладным: от 06.10.2009 N 398, от 12.10.2009 N 407, от 21.10.2009 N 413, от 26.10.2009 N 417, от 31.10.2009 N 418;

- в ноябре 2009 года в объеме 191 610 кг по следующим товарно-транспортным накладным: от 06.11.2009 N 444, от 11.11.2009 N 447, от 16.11.2009 N 452, от 23.11.2009 N 454, от 26.11.2009 N 458, от 30.11.2009 N 478;

- в декабре 2009 в объеме 11 718 кг по товарно-транспортной накладной от 07.12.2009 N 503;

- в апреле 2010 года в объеме 48 441 кг по следующим товарно-транспортным накладным: от 23.04.2010 N 113, от 27.04.2010 N 132, от 30.04.2010 N 132;

- в мае 2010 года в объеме 9 697 кг. по следующим товарно-транспортным накладным: от 06.05.2010 N 143, от 31.05.2010 N 177;

- в июне 2010 года в объеме 144 906 кг по следующим товарно-транспортным накладным: от 07.06.2010 N 191, от 15.06.2010 N 196, от 17.06.2010 N 199, от 21.06.2010 N 202, от 28.06.2010 N 206, от 30.06.2010 N 228;

- в июле 2010 года в объеме 144 771 кг по следующим товарно-транспортным накладным: от 02.07.2010 N 277, от 07.07.2010 N 239, от 12.07.2010 N 241, от 16.07.2010 N 253, от 22.07.2010 N 254, от 26.07.2010 N 257.

В связи с нарушением условий договора по поставке молока в объемах, оговоренных в спецификации, истец направил ответчику претензии с требованием уплатить неустойку в размере 2 218 909 руб. 56 коп. и (согласно почтовому уведомлению получена 14.09.2010) и на оплату 1 064 286 руб. неустойки (согласно почтовому уведомлению N 66220231001058 получена 02.09.2010).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по поставке сырого молока по договору от 15.12.2008 N 387, ОАО "Вимм-Билль-Данн" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 1 064 286 руб. неустойки.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Из материалов дела следует, что 15.12.2008 между ЗАО "Подсосенское" и ОАО "Вимм-Билль-Данн" в лице филиала "Назаровское молоко" заключен договор поставки сырья (сырое молоко) N 387.

Судом первой инстанции установлено, что данный договор, является договором контрактации.

Пунктом 2 статьи 535 Гражданского кодекса Российской Федерации определяется, что отношениям по договору контрактации, не урегулированным правилами настоящего параграфа, применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 524), а в соответствующих случаях о поставке товаров для государственных нужд (статьи 525 - 534).

Пунктом 1 статьи 535 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что по договору контрактации производитель сельскохозяйственной продукции обязуется передать выращенную (произведенную) им сельскохозяйственную продукцию заготовителю - лицу, осуществляющему закупки такой продукции для переработки или продажи.

Согласно пункту 2.1 договора поставка молока осуществляется поставщиком в соответствии со спецификацией в количестве и сроки, уточненные в еженедельном почасовом графике поставок, согласованном сторонами в письменном виде. При отсутствии графика поставок согласованными считаются объемы, указанные в спецификации.

Договор N 387 от 15.12.2008 действует до 31.05.2010 и считается автоматически пролонгированным на следующий аналогичный период, если за месяц до окончания срока его действия не последует письменного предложения о его расторжении ни от одной из сторон по договору. В случае несогласования спецификации на следующий, пролонгированный год, действует спецификация предыдущего года (пункты 7.1 и 7.3 договора).

В соответствии с согласованными в спецификации объемами поставки натурального молока на 2009 год, ответчик должен был поставить: в январе - 225 тонн, в феврале - 208 тонн, в марте - 217 тонн, в апреле - 205 тонн, в мае - 235 тонн, в июне - 360 тонн, в июле - 360 тонн, в августе - 310 тонн, в сентябре - 340 тонн, в октябре - 295 тонн, в ноябре - 280 тонн, в декабре - 265 тонн.

Факт поставки истцу молока в меньшем объеме (1 435 077 тонн), чем предусмотрено в спецификации к договору (2 783 000 тонны), подтверждается товарно-транспортными накладными (т. 1, л. д. 37 - 82) и не оспаривается ответчиком.

Недопоставка истцу сырья составила 1 347 923 тонны.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Открытым акционерным обществом "Вимм-Билль-Данн", в результате не надлежащего исполнения ответчиком предусмотренных договором обязательств, заявлено требование о взыскании 1 064 286 рублей неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором (пункт 521 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции, установив факт недопоставки молока, правомерно обязал ответчика уплатить истцу неустойку.

Довод подателя жалобы о неправильном начислении неустойки является верным.

Согласно пункту 5.2 договора N 387 от 15.12.2008, в случае недопоставки либо просрочки поставки молока, поставщик уплачивает неустойку в размере 15 процентов от стоимости молока за каждый день просрочки, при этом уплата неустойки не освобождает поставщика от обязанности восполнить недопоставленное количество в следующем периоде, предусмотренном в договоре.

Для расчета цены недопоставленного молока, неустойки согласно пункту 5.2 договора, а также в иных случаях, когда расчет цены согласно пункту 4.1 невозможен, стороны используют условную стоимость 1 кг молока, рассчитанную по формуле, приведенной в пункте 4.1. При этом составляющие формулы принимаются равными следующим значениям: Пб - 3,0%, Пж - 3,4%, Кк =1. Остальные составляющие являются договорными и могут приниматься сторонами, как в самом тексте договора, так и в спецификации к договору или протоколе согласования цены, являющимися неотъемлемыми частями договора.

Согласно пункту 4.2 условная стоимость 1 кг молока определена в 9 руб. за 1 кг молока, исходя из стандартных показателей параметров молока: массовая доля белка - 3%, массовая доля жира - 3,4 %, первый сорт Кк - 1. Цена 1 кг молочного белка без НДС - 180 руб., цена 1 кг. молочного жира без НДС - 105,88 руб. Надбавка за транспортировку молока транспортом поставщика установлена за 1 кг молока без НДС в размере 0,5 руб.

Условная стоимость 1 кг молока на февраль 2009 года составляет 8 руб. 99 коп. (180 х 3 + 105,88 х 3,4)/100 х 1.

В соответствии с расчетом истца, неустойка за период составляет 13 272 573 рубля 49 копеек, при этом истец произвел расчет исходя из стоимости всей партии молока, а не стоимости молока недопоставленного в спорный период.

Вместе с тем, истец, предъявляя исковые требования, снизил размер договорной неустойки до 1 064 286 рублей, исходя из ставки рефинансирования 7,75 %.

Таким образом, неустойка за недопоставку 1 347 923 тонн молока составила - 1 064 286 рублей. Суд посчитал неустойку в сумме 1 064 286 рублей соразмерной последствиям недопоставки 350 тонн молока. При этом суд первой инстанции правомерно произвел расчет неустойки, исходя из условий договора и привел пример: за недопоставку молока в феврале 2009 года, неустойка, исчисленная на сумму стоимости недопоставленного молока за период с 01.03.2009 по 01.09.2010 составляет 13 272 573 руб. 49 коп. ((208 000 кг - 190 072 кг) х 8,99 руб/кг х 15% х 549 дней), указав, что она более чем в 10 раз превышает размер заявленной ко взысканию неустойки.

Проверив расчет истца, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что период просрочки определен в соответствии с условиями договора.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что суд первой инстанции не применил статью 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации при определении размера взыскиваемой неустойки, которая, по его мнению, является несоразмерной последствиям нарушения обязательств.

Материалами дела подтвержден факт недопоставки товара, в связи с чем истец правомерно заявил требование к закрытому акционерному обществу "Подсосенское" о взыскании неустойки.

Размер неустойки за неисполнение обязательства, определяется законом или договором (статья 330 Гражданского Кодекса Российской Федерации), стороны могут заключить соглашение об уплате неустойки, превышающей размер законной неустойки (пункт 2 статьи 332 Гражданского Кодекса Российской Федерации), установление сторонами в договоре более высокого размера неустойки по отношению к размеру неустойки, установленному законом, само по себе не является основанием для ее уменьшения в соответствии со статьей 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Установленная договором неустойка, значительно превышала последствия нарушения обязательства, в связи с чем истец самостоятельно снизил размер неустойки.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной ко взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 14.10.2004 N 293-О право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

При определении размера неустойки, подлежащей взысканию, необходимо учитывать, что необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения - неисполнения денежного обязательства.

Вышеизложенная правовая позиция была выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10.

Ответчиком в суде первой инстанции ходатайство о снижении размера неустойки, в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, не заявлялось. Доказательств явной несоразмерности взыскиваемой неустойки ответчиком не представлено.

При этом истец пояснил, что независимо от алгоритма расчета, считает соразмерным сумму 1 064 286 рублей.

С учетом того, что истец снизил размер неустойки, ответчик не заявлял в суде первой инстанции о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, оснований для снижения неустойки (исходя из алгоритма, расчета, представленного ответчиком - 7,75 - процентная ставка и исходя из стоимости недопоставленного молока), нет.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что товар не был поставлен по вине истца, поскольку истец в нарушение пункта 2.5 договора N 387 не осуществлял вывоз продукции за свой счет, противоречит материалам дела и подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 2.5 договора доставка молока осуществляется автотранспортом поставщика за счет ВБД либо транспортом ВБД за счет ВБД в место нахождения ВБД (его обособленного подразделения) по адресу: Красноярский край, г. Назарово, ул. Арбузова, 56. При доставке молока транспортом Поставщика согласованная стоимость доставки входит в стоимость молока (пункт 4.1).

Правомерно указание суда на то, что если ответчик полагал, что вывозить молоко должен был истец, то он должен был руководствоваться статьей 458 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче. Товар не признается готовым к передаче, если он не идентифицирован для целей договора путем маркировки или иным образом.

Доказательств того, что товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель осведомлен о готовности товара к передаче, в материалы дела не представлено.

Представленные суду незаверенные ксерокопии актов о невозможности отгрузки молока ОАО "Вимм-Билль-Данн" из-за отсутствия в спорные периоды с 28.02.2009 по 20.07.2010 транспорта со стороны ОАО "Вимм-Билль-Данн" составленные ответчиком в одностороннем порядке, обоснованно признаны судом первой инстанции недопустимыми доказательствами.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Статьей 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Кроме того, как уже указывалось, доказательства извещения истца о готовности товара к передаче, в материалах дела отсутствуют.

В материалы дела не представлены доказательства восполнения ЗАО "Подсосенское" недопоставки молока за предшествующие периоды в последующие периоды согласно пункту 2 статьи 535 и статье 511 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах довод ответчика о неисполнении истцом встречной обязанности по доставке молока собственным транспортом, и, соответственно, невиновности производителя сельскохозяйственной продукции является необоснованным.

Ссылка ответчика на то, что тяжелое финансовое положение, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации тяжелое финансовое положение не освобождает ответчика от ответственности за нарушение договорных обязательств. Кроме того, указанный довод ответчика не подтвержден документально, как и не подтверждена продажа молока в убыток по заниженным ценам.

С учетом изложенного, требования истца о взыскании неустойки за недопоставку товара в размере 1 064 286 рублей являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив в совокупности, имеющиеся по делу доказательства, приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм права, содержащиеся в нем выводы, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Судебный акт является законным и обоснованным, и не подлежит отмене в виду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "12" июля 2011 года по делу N А33-3777/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

Т.С. Гурова И.А. Хасанова