Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 07АП-5460/11

г. Томск

Дело N 07АП-5460/11 (2) N А27-7317/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2011 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Емашовой Л.Н.,

судей: Терехиной И.И., Усенко Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тугариновой И.Н.,

при участии:

конкурсного управляющего Гербелева Д.О. лично, определение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.07.2010, паспорт,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного банка "Содействие общественным инициативам" (открытого акционерного общества)

на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.08.2011 (судьи Бородынкина А.Е., Поль Е.В., Умыскова Н.Г.) по делу N А27-7317/2010 о несостоятельности (банкротстве) Общества с ограниченной ответственностью "Крестьянское хозяйство Фролова"

по заявлению акционерного банка "Содействие общественным инициативам" (открытого акционерного общества об отстранении конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "Крестьянское хозяйство Фролова" Гербелева Дмитрия Олеговича,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29 июля 2010 г.. общество с ограниченной ответственностью "Крестьянское хозяйство Фролова", село Топки Топкинского района Кемеровской области ОГРН 1044229001761, ИНН 4229006426 (ООО "Крестьянское хозяйство Фролова") признано банкротом, открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Определением суда от 29 июля 2010 г.. конкурсным управляющим должника утвержден Гербелев Дмитрий Олегович.

04 июля 2011 г.. в арбитражный суд поступило ходатайство конкурсного кредитора Акционерного банка "Содействие общественным инициативам" (открытое акционерное общество) (далее - Банк) об отстранении конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Крестьянское хозяйство Фролова" Кемеровская область, Топкинский район, с.Топки Гербелева Дмитрия Олеговича.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.08.2011 по делу N А27-7317/2010 в удовлетворении ходатайства отказано.

Не согласившись с определением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.08.2011, Банк обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить.

В обоснование жалобы указано, что ОАО "Собинбанк" необоснованно лишено судом права на предоставление доказательств по делу, а именно - свидетельских показаний. Факт устранения нарушений конкурсным управляющим впоследствии, не означает, что данными нарушениями не был причинен ущерб интересам кредиторов. В нарушение закона конкурсным управляющим до настоящего времени не предпринято каких-либо действий с целью подготовки и подачи в суд заявления о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности.

На заседании комитета кредиторов 15.03.2011 года, конкурсным управляющим и представителем должника комитету кредиторов были даны пояснения, о том, что заложенное имущество, фактически эксплуатируется (используется) хранителем по своему усмотрению, и данное обстоятельство позволяет снизить плату, причитающуюся хранителю по договору хранения, то есть расходы по конкурсному производству. ОАО "Собинбанк" письмом от 14.04.2011 года (копия прилагается) предложило конкурсному управляющему передать на хранение на безвозмездной основе заложенное имущество непосредственно залогодержателю - ОАО "Собинбанк", однако, данное предложение было проигнорировано. Залоговый кредитор неоднократно, начиная с января 2011 года, письменно обращался к конкурсному управляющему с просьбой предоставить доступ к заложенному имуществу, однако доступ предоставлен не был вплоть до 20 мая 2011 года.

В возражениях на апелляционную жалобу конкурсный управляющий просит оставить определение без изменения, а жалобу - без удовлетворения. Отмечает, что поводом для отстранения конкурсного управляющего, как крайней меры, могут являться только грубые нарушения необратимого характера. Размер субсидиарной ответственностью не может быть определен конкурсным управляющим пока не будет в полном объеме реализовано имущество должника и распределены полученные денежные средства. ОАО "Собинбанк" не представил суду какие-либо доказательства, свидетельствующие о неправомерном использовании (эксплуатации) хранителем имущества, а также доказательства, подтверждающие повреждение (утрату) имущества, переданного на хранение, в результате его использования хранителем. Свидетельские показания Фролова Д.С., Крюкова П.А. относительно пояснений конкурсного управляющего, данных в устной форме на собраниях кредиторов (комитета кредиторов), не соответствуют принципу допустимости.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу при имеющейся явке.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав конкурсного управляющего, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения Арбитражного суда Кемеровской области от 05.08.2011, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, на собрании кредиторов ООО "Крестьянское хозяйство Фролова" 20 июня 2010 г.. принято решение об отстранении конкурсного управляющего ООО "Крестьянское хозяйство Фролова" Гербелева Д.О., на основании которого Банк обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что ранее установленные нарушения конкурсным управляющим должника на дату подачи настоящего ходатайства устранены. До завершения процесса реализации имущества должника отсутствуют основания для подачи иска о привлечении лиц к субсидиарной ответственности, отсутствует возможность представления доказательств в подтверждение размера субсидиарной ответственности. Договором хранения имущества на момент рассмотрения настоящего ходатайства запрещено хранителю использование переданного на хранение имущества. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о неправомерном использовании (эксплуатации) хранителем имущества после заключения дополнительного соглашения к договору хранения от 02.02.2011 г.., а также доказательства, подтверждающие повреждение (утрату) имущества, переданного на хранение, в результате его использования хранителем. Ссылки заявителя о том, что конкурсный управляющий препятствует залоговому кредитору в осуществлении осмотра заложенного имущества, не предоставляет доступ к заложенному имуществу, ничем документально не подтверждены. Конкурсный управляющий не обязан поддерживать доводы, позицию конкурсных кредиторов в отношениях с третьими лицами, по обязательствам, стороной которых должник не является.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 и пунктом 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве при проведении процедур банкротства управляющий, утвержденный арбитражным судом, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника и кредиторов. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным законом или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего определен в статьях 20.3, 129 Закона о банкротстве, невыполнение которых является основанием для признания действий и бездействия конкурсного управляющего незаконными и отстранения от возложенных на него обязанностей при наличии оснований, предусмотренных пунктом 1 статьи 145 названного Закона.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан: анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности; предоставлять собранию кредиторов информацию о сделках и действиях, которые влекут или могут повлечь за собой гражданскую ответственность третьих лиц; выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

В обязанности конкурсного управляющего также входит: принятие мер, направленных на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявление к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требований о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (пункт 2 статьи 129 Закона о банкротстве).

Определением от 11 мая 2011 г.. признана обоснованной жалоба ФНС России на действия (бездействие) конкурсного управляющего должника. В частности, признаны незаконными действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Крестьянское хозяйство Фролова", Кемеровская область, Топкинский район, село Топки Гербелева Д.О., выразившиеся в невзыскании дебиторской задолженности в размере 2 806 010 руб., в использовании нескольких счетов должника в ходе конкурсного производства, в незачислении денежных средств должника, поступивших в ходе конкурсного производства, на основной счет должника, в непроведении анализа финансового состояния должника для выявления признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, установленные вышеназванным определением нарушения на момент рассмотрения настоящего ходатайства были устранены.

27 июня 2011 г.. в материалы дела конкурсным управляющим представлено заключение о выявлении признаков преднамеренного банкротства с доказательствами его направления в правоохранительные органы. Собранию кредиторов ООО "КХ Фролова" о выявлении признаков преднамеренного банкротства сообщено 20 июня 2011 г.

Согласно отчету от 20.06.2011 г.. конкурсным управляющим используется один расчетный счет должника.

При проведении инвентаризации имущества должника было установлено наличие дебиторской задолженности на общую сумму 2 806 010,00 руб. (Акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами N 1 от 23.09.2010 г.). В ходе конкурсного производства дебиторами добровольно была погашена задолженность на общую сумму 421 414,94 руб. Остаток задолженности составляет 2 384 595,06 руб. В дальнейшем в ходе конкурсного производства в конкурсную массу включена также дебиторская задолженность ООО "Еврофон" в размере 44045799,66 руб.

На собрании кредиторов, состоявшемся 22.04.2011 г., кредиторами ООО "КХ Фролова" принято решение об утверждении Положения о порядке продажи имущества и имущественных прав ООО "Крестьянское хозяйство Фролова", которым утвержден порядок уступки прав требования ООО "КХ Фролова" путем их продажи.

На собрании кредиторов 14.07.2011 г.. принято решение о реализации дебиторской задолженности ООО "Еврофон" путем ее продажи.

Во исполнение указанных решений собрания кредиторов, а также на основании пункта 1 статьи 140 Закона о банкротстве конкурсным управляющим приняты меры по оценке дебиторской задолженности должника, а также организации торгов.

Кроме того, в Арбитражный суд Кемеровской области подано исковое заявление о взыскании с ООО "Еврофон" задолженности в размере 38 453 529,66 руб. 13 июля 2011 г. в Арбитражный суд Кемеровской области подано исковое заявление о взыскании с ООО "Еврофон" задолженности в размере 5 592 270,00 руб.

В ходе производства по рассмотрению заявления конкурсного управляющего об оспаривании сделок должника судом установлено, что в отношении сделки по списанию с расчетного счета должника денежных средств в размере 9582 руб. заявлены требования о признании сделки недействительной, применении последствий недействительности сделки.

Таким образом, конкурсный управляющий Гербелев Д.О. предпринял все необходимые меры по взысканию дебиторской задолженности должника.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что отстранение конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей является крайней мерой и должно осуществляться только при наличии грубых нарушений, которые имеют место на момент рассмотрения дела по существу в судебном заседании. Устранение конкурсным управляющим выявленных нарушений свидетельствует о добросовестности действий последнего, стремлении восстановить нарушенные права и законные интересы кредиторов и должника.

В силу пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности применительно к случаям, предусмотренным пунктами 4 и 5 настоящей статьи, устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу.

Таким образом, до указанного в приведенной выше норме момента невозможно установить размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц и, следовательно, обращение в суд с соответствующим заявлением будет являться преждевременным.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что пункт 12 статьи 142 Закона о банкротстве предоставляет кредиторам право самостоятельно заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в статьях 9 и 10 настоящего Федерального закона.

Вывод суда о том, что в данном случае сбор необходимых сведений и доказательств является обязанностью конкурсного управляющего, не противоречит выводам об отсутствии в настоящее время достаточных оснований для обращения в суд с указанным заявлением.

Пункт 2 статьи 129 Закона о банкротстве также возлагает на конкурсного управляющего обязанность принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника.

Из материалов дела следует, что в ходе инвентаризации имущества ООО "КХ Фролова" выявлено наличие имущества - транспортных средств, являющихся предметом залога по договорам залога транспортных средств N 3/00041ЮЛ-Р/10/08 от 07.07.2008 г., N 3/00061ЮЛ-Р/10/08 от 05.09.2008 г.., N 3/00051ЮЛ-Р/10/08 от 24.07.2008 г., заключенным между ООО "КХ Фролова" и ОАО "Собинбанк". Данное имущество включено в конкурсную массу ООО "КХ Фролова".

В связи с отсутствием у ООО "КХ Фролова" условий для обеспечения сохранности транспортных средств 02 августа 2010 г. между ООО "КХ Фролова" и ООО "Сельская Нива" заключен договор хранения, согласно пункту 1.1 которого ООО "Сельская Нива" приняло на хранение имущество (транспортные средства). Размер вознаграждения за хранение установлен пунктом 1 Дополнительного соглашения N 1 от 02.08.2010 г. к договору хранения от 02.08.2010 г. и составляет 5 000,00 руб. ежемесячно.

03 августа 2010 г. между ООО "КХ Фролова" и ООО "Сельская Нива" заключено дополнительное соглашение N 2 к договору хранения от 02.08.2010 г., согласно пункту 1 которого договор хранения от 02.08.2010 г. дополнен пунктом 1.4 следующего содержания: "Хранитель вправе использовать переданное на хранение Имущество в соответствии с его назначением, при этом Хранитель несет расходы по содержанию Имущества, а также отвечает за его сохранность".

02 февраля 2011 г. между ООО "КХ Фролова" и ООО "Сельская Нива" заключено дополнительное соглашение N 3 к договору хранения от 02.08.2010 г., согласно пункту 1.2 которого пункт 1.4 договора хранения от 02.08.2010 г. исключен.

Таким образом, договором хранения имущества на момент рассмотрения настоящего ходатайства хранителю запрещено использование переданного на хранение имущества.

Банком не представлено и в материалах дела отсутствуют доказательства неправомерного использовании (эксплуатации) хранителем имущества после заключения дополнительного соглашения к договору хранения от 02.02.2011 г.., а также доказательства, подтверждающие повреждение (утрату) имущества, переданного на хранение, в результате его использования хранителем.

Помимо этого, в деле имеются Акты сверки наличия предмета залога от 11.10.2010 г., Акты проверки наличия, условий хранения и эксплуатации транспортных средств от 20.10.2010 г. и от 20.05.2011 г. по соответствующим договорам залога, согласно которым, имущество находится в исправном состоянии, нарушений условий эксплуатации и условий договора залога не обнаружено.

Суд первой инстанции на законных основаниях отказал Банку в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей, поскольку в данном случае свидетельские показания не будут соответствовать признаку допустимости (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Конкурсный управляющий при рассмотрении настоящего ходатайства дал соответствующие пояснения относительно обстоятельств дела, в связи с чем, свидетельские показания Фролова Д.С., Крюкова П.А. относительно пояснений конкурсного управляющего, данных в устной форме на собраниях кредиторов (комитета кредиторов), не могут считаться надлежащими доказательствами и опровергать пояснения, изложенные в процессе судебного разбирательства, или соответствующие им обстоятельства.

Утверждая о наличии препятствий со стороны конкурсного управляющего в осуществлении осмотра заложенного имущества, в предоставлении доступа к заложенному имуществу, залоговый кредитор (Банк) ссылается на доказательства, которые не были представлены суду при рассмотрении настоящего ходатайства.

14 апреля 2011 г. ОАО "Собинбанк" направило конкурсному управляющему письмо с предложением передать имущество, являющееся предметом залога (транспортные средства), на хранение на безвозмездной основе ОАО "Собинбанк".

01 июня 2011 г. конкурсным управляющим Гербелевым Д.О. в адрес ОАО "Собинбанк" направлен запрос о представлении документов, подтверждающих возможность осуществления ОАО "Собинбанк" хранения транспортных средств, в том числе документы, подтверждающих наличие у ОАО "Собинбанк" на праве собственности или ином праве помещений, пригодных для хранения транспортных средств (гаражи, иные помещения).

Банк на указанное выше письмо конкурсного управляющего ответ не направил, доказательств выполнения предусмотренных в нем условий, не представил. Конкурсный управляющий не обязан передавать на хранение заложенное имущество залоговому кредитору, в связи с чем, он должен оценить необходимость и разумность принятия таких мер.

По смыслу статьи 145 Закона о банкротстве отстранение конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей является правом, а не обязанностью суда.

С учетом допущенных в процедуре конкурсного производства нарушений и их устранения на момент рассмотрения жалобы апелляционный суд не установил оснований для отстранения Гербелева Д.О. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника в соответствии со статьей 145 Закона о банкротстве.

Доводы подателя жалобы не содержат ссылки на обстоятельства, которые не были бы исследованы судом первой инстанции, и которым не была бы дана надлежащая правовая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.08.2011 по делу N А27-7317/2010 оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий:

Л.Н Емашова

Судьи

И.И. Терехина Н.А. Усенко