Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 08АП-7034/11

город Омск

31 октября 2011 г.

Дело N А46-8470/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кулагиной Т.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7034/2011) общества с ограниченной ответственностью "Бет агент" на решение Арбитражного суда Омской области от 05 августа 2011 года, принятое по делу N А46-8470/2011 (судья Чернышёв В.И.) по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска к обществу с ограниченной ответственностью "Бет агент" (ОГРН 1097325004831, ИНН 7325091099) о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска - Шулпина А.А., предъявлено удостоверение, по доверенности N 03-33/017706 от 21.07.2011 без указания срока действия;

от общества с ограниченной ответственностью "Бет агент" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска (далее по тексту - заявитель, ИНФС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска, Инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Бет агент" (далее по тексту - ООО "Бет агент", Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.08.2011 по делу N А46-8470/2011 заявленные Инспекцией требования удовлетворены.

Суд первой инстанции привлек Общество к административной ответственности предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается факт совершения ООО "Бет агент" административного правонарушения, выразившегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Бет агент" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 05.08.2011 по делу N А46-8470/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных Инспекцией.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что Инспекцией был нарушен порядок привлечения к административной ответственности, в частности, Инспекцией Обществу не были разъяснены права; явившись для составления протокола об административном правонарушении, представитель Общества не участвовал в составлении протокола, ему была вручена копия протокола об административном правонарушении в день составления протокола.

ООО "Бет агент" заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Представитель ИНФС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска в судебном заседании поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя Инспекции, установил следующие обстоятельства.

Сотрудниками ИНФС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска проведена проверка организаций и индивидуальных предпринимателей, занимающихся организацией и проведением азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, по адресу: г. Омск, ул. Интернациональная д. 29, с целью контроля соблюдения федерального законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр. В ходе проверки установлено, что между индивидуальным предпринимателем Рудаевой М.В. и ООО "Бет агент" заключен договор N 7 от 25.02.2011 субаренды нежилого помещения (т. 1, л.д. 48-49). Согласно условиям данного договора ООО "Бет агент" передано во временное владение и пользование (субаренду) часть помещения, общей площадью 15 кв.м, находящееся по адресу: г. Омск, ул. Интернациональная, 29, строение 7, ком. 28 Перелета, 5/2, для размещения пункта приема платежей. По акту от 01.03.2011 данное помещение передано заинтересованному лицу (т. 1, л.д. 50). Между обществом с ограниченной ответственностью "РУС-ТЕЛЕТОТ" (ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ", принципал) и ООО "Бет агент" (агент) заключен агентский договор от 21.12.2009 N 1 (т. 1, л.д. 39-43), согласно которому ООО "Бет агент" обязалось за плату оказывать ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ" услуги по приему наличных денег от физических лиц с целью их дальнейшего перечисления в пользу принципала, оказываемых агентом через сеть своих структурных подразделений в России, в интересах принципала, от его имени и за вознаграждение. Дополнительным соглашением от 11.02.2010 (т. 1, л.д. 44) стороны указанного агентского договора определили, что с 11.02.2010 пункт приема и выплаты платежей будет организован по адресу: г. Омск, ул. Интернациональная, д. 29.

Гражданин Герасимов А.Ю. 05.05.2011 по адресу: г. Омск, ул. Интернациональная, д. 29, строение 7, в 15 час. 57 мин. произвел через пункт приёма платежей ООО "Бет агент" оплату ставки на спортивное событие, согласно предложенной организатором азартной игры ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ" "линии" (т. 1, л.д. 22-24) в сумме 50 руб., о чем выдан билет N 13676086 от 05.05.2011 от имени ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ" (т. 1, л.д. 19). Оплату ставки принял кассир - операционист Коляда В.С., работающая в ООО "Бет агент" по трудовому договору от 22.02.2010 N 123 (т. 1, л.д. 27-30).

Указанные обстоятельства с описанием места, в котором была принята ставка, отражены старшим государственным налоговым инспектором Гукасян А.В. в протоколе N 2 осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 05.05.2011 (т. 1, л.д. 15-17). В день составления протокола допрошен в качестве свидетеля Герасивом А.Ю. (протокол опроса свидетеля от 05.05.2011, т. 1, л.д. 20). К материалам административного дела приобщены пояснения Суховой Л.Н. от 05.05.2011 (т.1, л.д. 18).

Уведомлением от 09.06.2011 N 10-25/013922 (т. 1, л.д. 13) на правленым заинтересованному лицу посредством почтовой связи и врученным ему 16.06.2011 (почтовое уведомление о вручении N 644052 38 03042 9, т. 1, л.д. 14), общество приглашено заявителем на 30.06.2011 к 10 час. 00 мин. по адресу: г. Омск, ул. 24 Северная, 171 А, каб. 324, для составления протокола об административном правонарушении в связи с проведённой проверкой букмекерской конторы 30.06.2011 главным государственным налоговым инспектором Вагнер Л.А. в отсутствие общества с участием понятых составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях N 10-25/015889-1.

Данным протоколом установлено событие административного правонарушения, выявленного 05.05.2011 сотрудником инспекции в ходе проведённой проверки организаций и индивидуальных предпринимателей, занимающихся организацией и проведением азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, по адресу: г. Омск, ул. Интернациональная, 29, выразившегося в осуществлении ООО "Бет агент" деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по указанному адресу без соответствующей лицензии. Копия определения вручена представителю общества Суховой Л.Н. 30.06.2011. Выявленный факт, по мнению Инспекции, свидетельствует о нарушении Обществом требований законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности, что послужило основанием для обращения Инспекции в Арбитражный суд Омской области с требованием о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.08.2011 по делу N А46-8470/2011 заявленные Инспекцией требования удовлетворены.

Означенное решение обжалуется обществом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как было указано выше, Общество было привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за совершение правонарушения, выразившегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии.

Согласно статье 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.09.2001 N 128-ФЗ лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

При осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия, то есть совокупность установленных Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий (статья 2 названного закона).

На основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно пункту 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (пункт 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ). Согласно пункту 14 статьи 4 Закона N 244-ФЗ букмекерская контора - это игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу статьи 14 Закона N 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В пункте 9 статьи 4 Закона N 244-ФЗ указано, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - это документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Порядок лицензирования юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон определен "Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, и устанавливает, что лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой.

ООО "Бет агент" в помещении, расположенном адресу: г. Омск, ул. Интернациональная, 29, осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью второй статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В данном случае факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подтверждается протоколом об административном правонарушении от 30.06.2011 N 10-25/015889-1, протоколом N 2 осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 05.05.2011, протоколом опроса свидетеля от 05.05.2011, квитанцией от 05.05.2011 N 13676086. В силу статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Особенности определения вины юридического лица как субъекта административного правонарушения состоят в том, что такое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Суд апелляционной инстанции считает, что у Общества имелась возможность по соблюдению требований лицензионного законодательства в части получения лицензии, однако всех зависящих от него мер принято Обществом не было.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Общества о том, что протокол N 10-25/015889-1, составленный 30.06.2011 в отсутствие представителя ООО "Бет агент" не может являться доказательством по настоящему делу.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола. Как верно указал суд первой инстанции, в материалах дела имеется уведомление от 09.06.2011 N 10-25/013922, а также почтовое уведомление о вручении корреспонденции N 64452 38 03042 9, подтверждающие надлежащее извещение ООО "Бет агент" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Таким образом, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что составление протокола N 10-25/015889-1 без участия представителя заинтересованного лица в соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не является основанием для признания его составленным с нарушением установленного порядка.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 05 августа 2011 года по делу N А46-8470/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бет агент" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер