Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 14АП-6539/11

г. Вологда

31 октября 2011 г.

Дело N А13-1353/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2011 года.

В полном объёме постановление изготовлено 31 октября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Федосеевой О.А. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от Комитета государственного заказа Вологодской области Никитинской Т.В. по доверенности от 25.10.2011 N 40, от ГУЗ "Вологодский областной онкологический диспансер" Новоселовой О.В. по доверенности от 25.10.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 09 августа 2011 года по делу N А13-1353/2011 (судья Борисова Ю.А.),

установил

Комитет государственного заказа Вологодской области (далее - Комитет) и государственное учреждение здравоохранения "Вологодский областной онкологический диспансер" (ОГРН 1023500873142; далее учреждение, диспансер) обратились в Арбитражный суд Вологодской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее - управление, УФАС) о признании недействительными решения от 30.12.2010 N 84-17/10 и предписания от 30.12.2010 N 84-17/10.

Определениями суда от 01.03.2011, от 09.03.2011 названные заявления приняты к производству арбитражного суда, делам присвоены номера А13-1353/2011, А13-1435/2011.

Определением Арбитражного суда Вологодской области от 29.03.2011 указанные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера А13-1353/2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены закрытое акционерное общество "Биокад" (ОГРН 1025002867196; далее - ЗАО "Биокад"), общество с ограниченной ответственностью "Медхимтех" (далее - ООО "Медхимтех"), закрытое акционерное общество "ФАРМСТОР Групп" (ОГРН 10377221033459; далее - ЗАО "ФАРМСТОР Групп"), закрытое акционерное общество "Ланцет" (ОГРН 1057746183417; далее - ЗАО "Ланцет"), общество с ограниченной ответственностью "Ваше здоровье" (ОГРН 5077746789500; далее - ООО "Ваше здоровье").

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 09 августа 2011 года заявленные требования удовлетворены: оспариваемое решение признано недействительным и не соответствующим Федеральному закону от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование своей позиции указывает, что объединение в один лот двух разных лекарственных средств влечет ограничение конкуренции ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах. Кроме того, считает, что из решения суда не ясно, каким образом разделение лота и поставка лекарственных средств разными организациями повлечет нарушение установленной схемы лечения.

Комитет в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции без изменения. Считает, что ЗАО "Биокад" не было ограничено в праве на участие в проведенном аукционе. Полагает также, что включение двух лекарственных средств в один лот является правом заказчика и обосновано схемой лечения.

Диспансер в отзыве также согласился с решением суда первой инстанции, просит жалобу УФАС оставить без удовлетворения.

ЗАО "Биокад" в отзыве просит апелляционную жалобу управления удовлетворить и отменит решение суда первой инстанции. Указывает, что не имеет лицензии на фармацевтическую деятельность, в связи с чем может продавать только препараты, им же произведенные. При таких обстоятельствах считает, что поскольку оно может реализовывать только одно из включенных в лот лекарственных средств, то заказчиком ограничено его право на доступ к участию в торгах.

ООО "Ваше здоровье" в отзыве указывает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, сделал обоснованные выводы, оснований для отмены принятого им решения не имеется.

ЗАО "Ланцет" в отзыве также согласилось с решением суда первой инстанции. Полагает, что учреждение вправе самостоятельно принять решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с его потребностями и спецификой деятельности.

ЗАО "ФАРМСТОР Групп" в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что судом первой инстанции исследованы все обстоятельства дела и им дана надлежащая правовая оценка.

ООО "Медхимтех" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Управление и третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей Комитета и учреждения, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО "Медхимтех" 13.12.2010 обратилось в УФАС с жалобой, в которой в том числе указало на нарушение при размещении заказа учреждением и Комитетом требований письма от 31.10.2007, поскольку лекарственное средство "Паклитаксел" не выделено в отдельный лот, а включено в единственный лот аукциона наряду с лекарственным средством "Эпирубицин", что ограничивает количество участников размещения заказа и не соответствует части 3.1 статьи 34 и части 2 статьи 17 Закона о конкуренции.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Медхимтех" управлением принято решение от 23.12.2010 N 5-2/242-10 (с учетом определения об исправлении технической ошибки от 29.12.2010) о признании жалобы необоснованной. В данном решении отражено, что ограничение конкуренции не доказано (т. 1, л. 30 - 33).

ЗАО "Биокад" 14.12.2010 также обратилось в управление с жалобой на действия Комитета и учреждения, в которой указало, что лишено возможности участвовать в торгах на закупку производимого ЗАО "Биокад" лекарственного средства "Паклитаксел", поскольку в один лот включены также иные лекарственные средства, которые ЗАО "Биокад" не производит и не имеет права продавать (т. 2, л. 39 - 40).

По результатам рассмотрения жалобы ЗАО "Биокад" управлением вынесено решение от 30.12.2010 N 84-17/10, которым учреждение и Комитет признаны нарушившими часть 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Одновременно управлением вынесено предписание от 30.12.2010 N 84-17/10, которым на учреждение и Комитет возложена обязанность в срок до 20.01.2011 прекратить нарушение части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в укрупнении лотов открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку противоопухолевых лекарственных средств, в том числе во включении "Паклитаксела", относящегося согласно Перечню лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденному приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 N 665, к группе ХХХ "Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения", а именно совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, в том числе внести изменения в документацию об аукционе на право заключения государственного контракта на поставку противоопухолевых лекарственных средств в части разделения на лоты по каждому международному непатентованному наименованию. О выполнении предписания сообщить в управление не позднее 5 дней со дня его выполнения.

Суд первой инстанции правомерно не согласился с данными выводами управления и признал оспариваемое решение антимонопольного органа недействительным.

Согласно части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В соответствии со статьями 189 и 200 АПК РФ и разъяснениями, содержащимися в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами положений антимонопольного законодательства", антимонопольный орган обязан доказать в арбитражном суде факт нарушения соответствующим органом требований части 1 статьи 15 и части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, из системного толкования названных законов следует, что выполнение всех требований, установленных законодателем к проведению торгов, в том числе и аукциона, является гарантией обеспечения и развития добросовестной конкуренции.

В силу части 1 статьи 32 Закона N 94-ФЗ в целях настоящего Федерального закона под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона.

Порядок размещения заказа путем проведения аукциона регламентирован главой 3 названного Закона.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается настоящим Законом в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 2.1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

Из раздела IV "Техническое задание" аукционной документации следует, что в лот открытого аукциона заказчиком включены лекарственные препараты "Паклитаксел" и "Эпирубицин".

Управление пришло к выводу, что такими действиями заказчик нарушил часть 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, поскольку укрупнение лота привело к ограничению круга участников торгов только теми, кто является производителями всех лекарственных средств, объединенных в один лот, или кто имеет лицензию на фармацевтическую деятельность, позволяющую осуществлять перепродажу лекарственных средств.

Однако ни в оспариваемом решении, ни в суде управление не привело убедительных доказательств ограничения доступа субъектов предпринимательской деятельности к участию в указанном аукционе.

Ссылка управления на то, что ЗАО "Биокад" является производителем только лекарственного препарата "Паклитаксел", в связи с чем не может осуществлять продажу лекарственного препарата "Эпирибицин", отклоняется.

Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" не ограничивает права производителя лекарственных средств на осуществление продажи лекарств, которые им не производятся.

Статьей 8 указанного Закона предусмотрено лицензирование как производства лекарственных средств, так фармацевтической деятельности.

Следовательно, ЗАО "Биокад" при условии получения лицензии на фармацевтическую деятельность имеет возможность осуществлять продажу любых лекарственных препаратов.

Решение вопроса о получении данной лицензии находится в рамках свободного волеизъявления указанной организации и осуществления ею предпринимательской деятельности на свой риск.

Таким образом, отсутствие у потенциального участника аукциона возможности продавать один из составляющих компонентов лота не является основанием для признания действий заказчика незаконными.

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается настоящим Законом в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Включение в документацию об аукционе критериев оценок заявок, определение коэффициентов значимости данных критериев могут рассматриваться как нарушающие статью 17 Закона N 94-ФЗ, если управление докажет, что они включены в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

В данном случае управление подобных доказательств не представило.

Кроме того, из оспариваемого решения следует, что УФАС основывало свои выводы на письме Минэкономразвития России от 31.10.2007 N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N 8035-ВС, ФАС России N ИА/20555 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения", из которого следует, что при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов.

Апелляционная инстанция согласна с выводом суда первой инстанции, что данным письмом в рассматриваемом случае руководствоваться нельзя, поскольку оно разъясняет вопросы применения Закона N 94-ФЗ в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан в 2008 году и не касается проведенного Комитетом и учреждением аукциона на поставку противоопухолевых лекарственных средств.

Управление считает, что поскольку каких-либо иные разъяснения по вопросу формирования лотов отсутствуют, то названное выше письмо должно применяться по аналогии.

Однако каких-либо оснований для применения указанного письма по аналогии апелляционный суд не усматривает.

Материалами дела также подтверждается, что при формировании лота учреждение правомерно руководствовалось требованиями к осуществлению лечебного процесса.

В Техническом задании аукционной документации указано, что препараты с одинаковыми международными непатентованными наименованиями в разных дозировках должны быть предложены полностью идентичными и сопоставимыми при смешивании в связи с индивидуальным подбором доз для пациентов.

Диспансером представлено руководство по химиотерапии опухолевых заболеваний, из которого следует, что современные схемы комбинированной химиотерапии позволяют добиться выраженного клинического эффекта. _ При этом используются различные сочетания наиболее активных цитостатических препаратов, в том числе эпирубицина и паклитаксела.

Стандарты медицинской помощи также свидетельствуют о применении в комбинированном лечении лекарственных средств "Эпирубицин" и "Паклитаксел".

Следовательно, соединяя в одном лоте указанные лекарственные средства, заказчик учитывал то, что они связаны между собой функционально, технологически и направлены на получение максимального результата лечения онкологических заболеваний.

Управление в апелляционной жалобе не приводит доводы, опровергающих необходимость соединения указанных лекарственных препаратов в один лот с целью соблюдения установленного лечебного процесса.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о том, что управлением не доказан факт нарушения Комитетом и учреждением правил формирования лота при проведении аукциона, а следовательно, правомерность и обоснованность оспариваемого решения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 09 августа 2011 года по делу N А13-1353/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

О.А. Федосеева Н.С. Чельцова