Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 03АП-4334/11

г. Красноярск

"24" октября 2011 г.

Дело N А33-10631/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "17" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-Сервис"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "04" августа 2011 года по делу N А33-10631/2011, принятое судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

Управление внутренних дел по г.Абакану (далее - УВД по г.Абакану, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Бизнес-Сервис" (ИНН 2455030958, ОГРН 1102455001373) (далее - ООО "Бизнес-Сервис", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04.08.2011 по делу N А33-10631/2011 заявленные требования удовлетворены, ООО "Бизнес-Сервис" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Бизнес-Сервис" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- протокол осмотра не дает представления о том, что явилось основанием для привлечения общества к административной ответственности, - в нем содержатся указания на изъятие оборудования, его место расположения, а также место расположения цветного телевизора;

- сведения, изложенные в рапорте, не соответствует действительности;

- в действиях общества отсутствует событие вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- статус оперуполномоченного ОБЭП УВД по г.Абакану старшего лейтенанта милиции Гаврильченко Д.С. по делу не определен, данное лицо не является ни свидетелем, ни специалистом, протокол об административном правонарушении им не подписан, отметки о разъяснении Гаврильченко Д.С. его прав и обязанностей не содержит, равно как и отметки о предупреждении его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний;

- изложенные в рапорте сведения не отражают объективно обстоятельств ведения ООО "Бизнес-Сервис" своей деятельности;

- административным органом не представлено доказательств того, что деятельность ООО "Бизнес-Сервис" по предоставлению доступа пользователям к платежной системе одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр;

- в соответствии с субагентским договором ООО "Бизнес-Сервис" предоставляет физическим лицам услуги доступа в платежную систему Web Cash, аналогичную системам Яндекс-деньги, Вэб-моней, передавая наличные денежные средства обществу, клиенты платежной системы самостоятельно производят зачисление денежных средств на свои счета и далее распоряжаются ими по своему усмотрению, совершая транзакции в системе, в том числе, производят снятие денежных средств со своего счета;

- ООО "Бизнес-Сервис" лишено возможности каким-либо образом воздействовать на состояние счета клиента, поскольку функции общества ограничиваются функциями оператора, обеспечивающего доступ клиентов в платежную систему, а также ввод наличных денег в систему и выплату денег из системы при их наличии на счете;

- протокол осмотра помещения и протокол об административном правонарушении составлены разными лицами;

- при составлении протокола об административном правонарушении от 22.06.2011 нарушен предусмотренный статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок;

- рассмотрение дела не подсудно Арбитражному суду Красноярского края.

УВД по г.Абакану представило отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 12.09.2011 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 02.03.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своих представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-Сервис" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1102455001373.

Должностными лицами Управления внутренних дел по г.Абакану 01.06.2011 проведена проверка соблюдения обществом законодательства об организации азартных игр в игровом клубе, расположенном по адресу: г. Абакан, ул. Хакасская, 71.

При проведении проверки по вышеуказанному адресу установлено осуществление обществом с ограниченной ответственностью "Бизнес-Сервис" в указанном помещении с использованием сети "Интернет" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием интернет - киосков без специального разрешения.

Лицензия на осуществление указанной деятельности у общества отсутствует.

В ходе проверки должностным лицом административного органа составлен протокол осмотра места происшествия от 01.06.2011, отобраны письменные объяснения у директора общества Ефигиной С.А. и кассира-операциониста Кулаковой Т.Г.

Усмотрев в действиях общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-Сервис" состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностное лицо административного органа в отношении общества составило протокол об административном правонарушении от 22.06.2011 N 602 11 007275/7094.

Указанное обстоятельство явилось основанием для обращения Управления внутренних дел по г.Абакану в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностного лица административного органа на составление протокола об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пунктом 5.1 Перечня должностных лиц системы министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являющегося приложением N 1 к приказу МВД Российской Федерации от 02.06.2005 N 444 "О полномочиях должностных лиц МВД России по составлению протоколов по делам об административных правонарушениях и административному задержанию", протокол об административном правонарушении от 22.06.2011 N 602 11 007275/7094 составлен должностным лицом административного органа в пределах предоставленных законом полномочий - оперуполномоченным ОБЭП УВД по г.Абакану капитаном милиции Кутуковым Е.В.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении не истек.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в действиях общества имеются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исходя их следующего.

Статья 1.6. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

По статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона вменяемого обществу правонарушения выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковое для данного вида деятельности обязательно.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128 "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее по тексту - Федерального закона от 08.08.2001 N 128) лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В силу абзаца 2 пункта 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

По пункту 2 статьи 2 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" отдельными видами деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, общество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно части 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В силу части 1 статьи 3 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии со статьей 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Частями 1, 2 и 3 статьи 9 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно частям 1 и 9 статьи 16 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Предусмотренные настоящим Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 1 июля 2007 года. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Из содержания изложенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр, в том числе в зале игровых автоматов может осуществляться только на основании соответствующего разрешения.

Кроме того, частью 3 статьи 5 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 05.10.2010 N 5889/10 по делу N А62-7647/2009 разъяснил, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом содержащееся в названном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Согласно части 4 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники.

Пунктом 28 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что связь - это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи для обеспечения функционирования сетей связи.

Как следует из представленных в материалы дела документов (в том числе договора аренды нежилого помещения от 01.05.2011, заключенного между индивидуальным предпринимателем Макаровой А.Г. (арендодателем) и ответчиком (арендатором), акта приема-передачи к названному договору), в нежилом помещении, площадью 58,2 кв.м., находящемся по адресу: Республика Хакасия, г.Абакан, ул. Хакасская, д. 71, обществом с ограниченной ответственностью "Бизнес-Сервис" организована деятельность игрового клуба.

Для осуществления своей деятельности ООО "Бизнес-Сервис" в вышеуказанном арендованном помещении установлено десять интернет - киосков, имеющих номера: 04341042011, 04340042011, 04339042011, 04338042011, 04337042011, 04336042011, 04335042011, 04334042011, 04333042011, 04332042011, подключенных к сети Интернет, арендованных на основании договора аренды оборудования от 01.06.2011, заключенного между ООО "Бизнес-Сервис" и Григорьевой З.Д.

Согласно техническому паспорту Интернет-киоска "Юнисэик" Интернет - киоск предназначен для обеспечения доступа в сеть Интернет.

По пункту 1.1 договора на абонентское обслуживание доступа в сеть Интернет по выделенной линии от 27.04.2011 N 2522, заключенного между ООО "Альфател плюс" (оператором) и ООО "Бизнес-Сервис" (абонентом), в соответствии с настоящим договором оператор обязуется предоставить абоненту доступ и использование сети Интернет по выделенной линии, а абонент обязуется своевременно оплачивать указанные услуги в размере и порядке, определенном настоящим договором.

По пункту 1.2 договора от 27.04.2011 N 2522 кабельная сеть и используемое оборудование для подачи доступа в Интернет по выделенной линии является собственностью ООО "Альфател плюс".

В соответствии с пунктами 2.1. и 2.1.2 названного договора оператор обязуется произвести подключение абонента к сети связи, обеспечивающей доступ абонента в Интернет; предоставлять услуги 24 часа в сутки ежедневно без перерывов, за исключением проведения необходимых профилактических и ремонтных работ. О проведении профилактических работ оператор обязан уведомить абонента посредством телефонограммы не менее чем за 24 часа до начала выполнения таких работ.

Согласно пункту 2.2.1 договора от 27.04.2011 N 2522 абонент обязуется пользоваться услугами по доступу в Интернет в соответствии с условиями настоящего договора и действующего законодательства.

По пункту 2.2.2 договора от 27.04.2011 N 2522 абонент обязуется произвести оплату предоставляемых услуг по доступу в сеть Интернет в порядке, размере и сроки, предусмотренные условиями настоящего договора, приложением N1 к договору, являющимися его неотъемлемой частью.

Пунктом 1.1 субагентского договора от 11.01.2011 N 1096, заключенного между ООО "Радуга" (агентом) и ООО "Бизнес-Сервис" (субагентом), предусмотрено, что система расчётов WebCash - универсальный сервис принципала, обеспечивающий расчеты между клиентами системы; в системе для партнеров доступны следующие сервисы: сервис А - ввод/ вывод денежных средств клиентов в / из системы производится посредством трансфера титульных знаков системы WebCash из расчета 1 WGM эквивалентен (один) рубль, если иное не предусмотрено соглашением между системой WebCash и участниками расчетов об условной сетевой стоимости WGM.

Как следует из материалов дела, посетители в игровом клубе, расположенном по адресу: г.Абакан, ул. Хакасская, 71, использовали вышеуказанные Интернет - киоски для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, с помощью сети Интернет, без участия организатора или его работников по результатам игры на Интернет - киоске. Игра проходит в режиме реального времени. Во время игры на мониторе высвечивается сумма баллов, оставшихся у игрока или выигранных им после того, как сыграла ставка. Игрок по своему усмотрению может увеличивать сумму денег путем внесения желаемой суммы операционисту, после чего она добавляет оплаченные баллы с помощью платежной системы WebCash. При этом игрок может не останавливать и не снимать оставшиеся баллы. Игрок может самостоятельно прекратить игру и забрать в любой момент сумму, соответствующую накопившуюся у него на Интернет киоске.

Согласно объяснениям директора ООО "Бизнес-Сервис" от 02.06.2011, в Интернет-клубе предполагалось осуществлять следующую деятельность: безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему WebCash, осуществлять действия по приему входящих платежей от Клиентов, передавать входящие платежи, принятые от клиентов (отправителей) клиентам (получателям) по указанным реквизитам, производить выплату клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в Системе, перечислять Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых входящих платежей и суммой выплат. Для осуществления данной деятельности ООО "Бизнес-Сервис" заключило договор с ООО "Радуга", действующим от имени и в интересах принципала "Superserv Limited". У физического лица Григорьевой З.Д. было арендовано десять единиц интернет-киосков, которые представляют собой металлический корпус с вмонтированным в него сенсорным видеомонитором, клавиатурой и процессором с установленной операционной системой Windows XP ST 2009.

Согласно объяснениям кассира - операциониста ООО "Бизнес-Сервис" Кулаковой Т.Г. от 07.06.2011, в ее обязанности входит открывать счета клиентам, зачислять на них денежные средства, выдавать денежные средства, поступившие на счет клиенту, осуществлять операции по безналичному переводу денежных средств с помощью платежной системы WebCash, предоставлять неограниченный доступ в Интернет. Клиенты по своему усмотрению посещают сайты в сети Интернет, в том числе и игровые сайты (онлайн казино). С помощью платежной системы WebCash зачисляет на их электронный счет переданные денежные средства, на которые впоследствии посетитель может играть в онлайн игры, посещать платные сайты, оплачивать различные услуги, осуществлять платежи по кредитам. 01.06.2011 в Интернет-клуб под видом клиентов зашли два сотрудника милиции, зачислили на электронный счет 100 рублей, после чего с помощью интернет-киоска зашли на игровой сайт, где провели онлайн-игру, в результате которой, с их счета было списано 100 рублей, потом показали служебные удостоверения и объявили о проведении проверки.

Указанные выше объяснения получены с соблюдением положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, названным лицам разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации.

Содержание протокола осмотра свидетельствует о том, что в проверяемом помещении осуществлялась запрещенная деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения.

Протокол осмотра составлен, указанные выше объяснения получены уполномоченными на совершение данных действий должностными лицами.

В протоколе об административном правонарушении воспроизведена в совокупности общая информация, зафиксированная в протоколе осмотра, объяснениях директора общества Ефигиной С.А., кассира-операциониста Кулаковой Т.Г., рапорте оперуполномоченного ОБЭП УВД по г.Абакану старшего лейтенанта милиции Гаврильченко Д.С. Противоречий в названных документах не установлено.

Таким образом, материалами дела (в том числе, протоколом об административном правонарушении от 22.06.2011 N 602 11 007275/7094, протоколом осмотра места происшествия от 01.06.2011, письменными объяснениями директора общества Ефигиной С.А., кассира-операциониста Кулаковой Т.Г.) подтверждается, что в интернет клубе, расположенном по адресу: г. Абакан, ул. Хакасская, 71, ООО "Бизнес-Сервис" осуществляется предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения, в том числе деятельности по организации проведения азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет".

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в действиях ООО "Бизнес-Сервис" имеется объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы ООО "Бизнес-Сервис" о том, что в соответствии с субагентским договором ООО "Бизнес-Сервис" предоставляет физическим лицам услуги доступа в платежную систему Web Cash, аналогичную системам Яндекс-деньги, Вэб-моней, передавая наличные денежные средства обществу, клиенты платежной системы самостоятельно производят зачисление денежных средств на свои счета и далее распоряжаются ими по своему усмотрению, совершая транзакции в системе, в том числе, производят снятие денежных средств со своего счета, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не влияют на выводы суда апелляционной инстанции. Факт наличия в действиях ООО "Бизнес-Сервис" признаков объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в осуществлении запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны, подтвержден материалами дела.

Таким образом, факт организации обществом игорной деятельности в принадлежащем обществу помещении, без наличия на то специального разрешения, подтверждается материалам дела и образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о наличии вины общества в совершении вменяемого правонарушения.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 N 10, в силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Согласно пункту 16.1. названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Ответчик не представил суду пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им каких-либо мер по соблюдению вышеуказанных требований действующего законодательства в сфере лицензирования.

При таких обстоятельствах, в действиях ООО "Бизнес - Сервис" содержатся признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основания привлечения к административной ответственности имеются.

Довод общества о том, что протокол осмотра помещения и протокол об административном правонарушении составлены разными лицами, что противоречит требованиям части 1 статьи 27.8, статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Из протокола осмотра от 01.06.2011 следует, что осмотр помещения произвела дознаватель ОВО УВД по г. Абакану ст. лейтенантом милиции Зибарева Н.А. Протокол об административном правонарушении от 22.06.2011 N 602 11 007275/7094 составлен оперуполномоченным ОБЭП УВД по г.Абакану капитаном милиции Кутуковым Е.В.

Учитывая, что:

- в соответствии с частью 1 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса,

- должностные лица административного органа (ст. лейтенант милиции Зибарева Н.А., капитан милиции Кутуков Е.В.) уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренные частью 2 статьи 14.1 Кодека,

- Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит запрета на составление протокола осмотра помещений и протокола об административном правонарушении разными уполномоченными должностными лицами административного органа,

- согласно отметке на рапорте Аешина Д.И. оба указанных должностных лица были направлены на место совершения правонарушения и принимали участие в проведении проверки в отношении общества, - суд апелляционной инстанции считает, что при составлении указанных выше протоколов нарушений допущено не было, иное обществом не доказано.

Довод общества о том, что при составлении протокола об административном правонарушении от 22.06.2011 нарушен предусмотренный статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок, подлежит отклонению.

Нарушение срока составления протокола об административном правонарушении, предусмотренного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса.

Доводы общества о том, что статус оперуполномоченного ОБЭП УВД по г. Абакану старшего лейтенанта милиции Гаврильченко Д.С. по делу не определен, данное лицо не является ни свидетелем, ни специалистом, протокол об административном правонарушении им не подписан, отметки о разъяснении Гаврильченко Д.С. его прав и обязанностей не содержит, равно как и отметки о предупреждении его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, изложенные в рапорте сведения не отражают объективно обстоятельств ведения ООО "Бизнес-Сервис" своей деятельности, подлежат отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодеком, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Перечень доказательств не является исчерпывающим. Следовательно, доказательствами могут быть любые документы (материалы), на основании которых могут быть установлены обстоятельства, предусмотренные статьей 26.2 Кодекса.

В рапорте от 01.06.2011 оперуполномоченного ОБЭП УВД по г.Абакану старшего лейтенанта милиции Д.С. Гаврильченко указано, что 01.06.2011 в ходе проверки оперативной информации о незаконном осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр, примерно в 16 час. 10 мин., находясь в Интернет клубе "Империя" по адресу: г. Абакан, ул. Хакасская, 71, попросил операциониста клуба Кулакову Т.Г. поставить на счет Интернет - киоска денежные средства в сумме 100 рублей для осуществления игры с денежным выигрышем в сети Интернет в режиме онлайн с помощью установленного в клубе интернет - киоска. Кулакова Т.Г. Получив денежные средства, с помощью находящегося на ее рабочем месте персонального компьютера, подключенного к сети Интернет, операционист зачислила на интернет - киоск денежные средства в сумме 100 рублей. После совершения указанных действий Гаврильченко Д.С. выбрал на рабочем столе интернет - киоска ярлык "Онлайн ресурсы", затем выбрал название игры и приступил к игре, управляя процессом с помощью кнопок вмонтированных в интернет - киоск, а также ссылками на сенсорном экране интернет - киоска. Во время игры мог самостоятельно повышать и понижать ставки с помощью кнопок интернет - киоска. В зависимости от выигрыша (выпадала комбинация на экране или нет) сумма денежных средств, находящихся на счету интернет - киоска, прибавлялась либо уменьшалась. В результате были проиграны 100 рублей.

Согласно рапорту от 01.06.2011, зарегистрированному за N 23280, в 16 часов 32 минут в ДЧ УВД по г. Абакану поступило сообщение от Кутукова о том, что по ул. Хакасская, 71, работает зал игровых автоматов. На место совершения правонарушения направлены три сотрудника УВД по г.Абакану.

Следовательно, рапорт от 01.06.2011, составленный оперуполномоченным ОБЭП УВД по г.Абакану старшим лейтенантом милиции Д.С. Гаврильченко, представляет собой сообщение об о нарушении обществом действующего законодательства по организации и проведению азартных игр, и правомерно был оценен судом первой инстанции в совокупности с другими доказательствами по делу, признанными судом допустимыми.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что представленный в материалы дела указанный выше рапорт в соответствии со статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является относимым и допустимым доказательством по настоящему делу.

Кроме того, какие-либо доказательства, опровергающие сведения, изложенные в рапорте и протоколе об административном правонарушении, в материалах дела не представлены.

Довод общества о том, что протокол осмотра не дает представление, что явилось основанием для привлечения общества к административной ответственности, в нем содержатся указания на изъятие оборудования, его место расположения, а также место расположения цветного телевизора, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов установлен статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 Кодекса об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю (часть 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Таким образом, установленная Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процедура проведения осмотра помещений юридического лица предполагает составление протокола осмотра с участием законного представителя юридического лица, а также описание осмотренных территорий юридического лица.

Из протокола осмотра места происшествия от 01.06.2011 видно, что должностным лицом административного органа описаны идентификационные признаки помещения, принадлежащего обществу, по адресу: г. Абакан, ул. Хакасская, 71, а также предметов, находящихся в указанном помещении. При осмотре применялась фотосъемка, что зафиксировано в протоколе. Осмотр помещения, принадлежащего обществу "Бизнес-Сервис", производился с участием двух понятых и законного представителя юридического лица - директора ООО "Бизнес-Сервис" Ефигиной С.А.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что протокол осмотра от 01.06.2011 соответствует требованиям, установленным в статье 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод общества о том, что рассмотрение дела не подсудно Арбитражному суду Красноярского края, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 203 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности подается в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении. В случае если лицо, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, привлекается за административное правонарушение, совершенное вне места его нахождения или места его жительства, указанное заявление может быть подано в арбитражный суд по месту совершения административного правонарушения.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Бизнес-Сервис" зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю за основанным государственным регистрационным номером 1102455001373, доказательств перерегистрации общества в иной налоговой инспекции, за пределами Красноярского края, в материалы дела обществом не представлено. Согласно представленным документам (в том числе уставу общества) место нахождения общества: Красноярский край, г.Минусинск, ул.Абаканская, 56, пом.91, следовательно, дело подлежит рассмотрению в Арбитражном суде Красноярского края.

Учитывая отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, суд первой инстанции правомерно назначил ООО "Бизнес-Сервис" административное наказание в виде административного наказания в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "04" августа 2011 года по делу N А33-10631/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е. В. Севастьянова

Судьи

Л.А. Дунаева Г.А. Колесникова