Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 13АП-16354/11

г. Санкт-Петербург

03 ноября 2011 г.

Дело N А56-35997/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульги Л.А.

судей Есиповой О.И., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Михайлюк Е.В.

при участии:

от заявителя: Воронцовой Ю.А., дов. от 03.12.2010 N 03/26933

от ответчика: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16354/2011) Межрайонной ИФНС России N 9 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.08.2011 по делу N А56-35997/2011 (судья Трохова М.В.), принятое

по заявлению Межрайонной ИФНС России N 9 по Санкт-Петербургу

к индивидуальному предпринимателю Шиленкову Алексею Андреевичу

о привлечении к административной ответственности

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 9 по Санкт-Петербургу: 190103, Санкт-Петербург, Лермонтовский пр., д. 47 (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Шиленкова Алексея Андреевича: 197706, Санкт-Петербург, ул. Володарского, д. 50, общежитие, ОГРН 311784702100388 (далее - предприниматель) к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 09.08.2011 суд отказал инспекции в удовлетворении заявления.

Инспекция заявила апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09 августа 2011 года по делу N А56-35997/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, является ошибочным вывод суда первой инстанции о нарушении инспекцией процедуры привлечения к административной ответственности.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просит решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

С учетом отсутствия возражений со стороны инспекции апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие предпринимателя надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела видно, что 05.05.2011 должностными лицами инспекции на основании поручения от 20/158 проведена проверка соблюдения требований Федерального Закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - закон N 138-ФЗ) и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон N 244-ФЗ), Интернет клуба расположенного по адресу: Санкт-Петербург, ул. Марата, д. 37 (по договору аренды от 14.04.2011), принадлежащего индивидуальному предпринимателю Шиленкову Алексею Андреевичу.

По результатам проверки инспекцией составлены: акт проверки от 05.05.2011 N 027110, протокол осмотра помещения от 05.05.2011 N 027110, протокол осмотра помещения от 10.05.2011 N 160, протокол ареста от 10.05.2011 N160, протокол опроса Кондратюк А.В. от 05.05.2011 N 027110/1, протокол опроса Самолетова В.А. от 15.05.2011 N 027110, протоколом опроса администратора Бойцова К.В. от 31.05.2011 N 027110/160, в соответствии с которыми проверяющими выявлен факт осуществления в Интернет клубе деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

В частности инспекцией установлено: в помещении Интернет клуба установлены шестнадцать персональных компьютеров, объединённых единой локальной сетью, при этом один из шестнадцати компьютеров является компьютером администратора и только он имеет "выход" в сеть "Интернет" через имеющийся единственный модем. Компьютер администратора не используется клиентами клуба и служит исключительно устройством обеспечения деятельности заведения. Использование (аренда) клиентами клуба компьютеров, для доступа в сеть "Интернет" организацией предоставляется безвозмездно.

Налоговым органом установлено, что в зале находилось несколько клиентов играющих в азартные игры. Гражданка Кондратюк А.В. оплатила 30 минут пользования Интернетом и сделала ставку в сумме 100 рублей, на персональном компьютере администратора. Самолетов В.А., сделал какие-то установки, после чего предложил Кондратюк A.B. выбрать компьютер из пятнадцати оставшихся в зале компьютеров для проведения азартной игры. После выбора компьютера администратор Самолетов В.А. на "рабочем столе" компьютера перешел в режим "выбор игр", при этом доступ в сеть "Интернет" не осуществлялся, на экране появилась азартная игра и кредит в сумме 100 рублей, оплаченных Кондратюк А.В. ранее.

Со слов администратора выигрыш выдается сразу наличными самим администратором клуба, что свидетельствует о том, что программный продукт установлен на компьютере. Азартную игру клиент осуществляет без помощи работников заведения. Выигранные средства мог получить наличными у администратора.

На основании поручения от 10.05.2011 N 20/160 произведен арест 16 системных блоков к компьютерам, принадлежащим предпринимателю и переданных на ответственное хранение администратору Интернет клуба Шерышеву Александру Андреевичу (протокол ареста от 10.05.2011 N 160).

Выявленные нарушения послужили основанием для составления в отношении предпринимателя протокола об административном правонарушении от 09.06.2011 N 318, действия которого квалифицированы инспекцией по части 1 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с положениями статьи 23.1 КоАП РФ материалы проверки направлены в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области для рассмотрения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Установив существенные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, суд первой инстанции отказал инспекции в удовлетворении заявления о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, вернув изъятое по протоколу ареста от 10.05.2011 N 160 имущество ИП Шеленкову А.А.

Изучив материалы дела, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Перечень сведений, которые должны быть указаны в протоколе, предусмотрен в части 2 названной статьи. При составлении протокола лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3 статьи 28.2 КоАП РФ); предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ), после чего протокол им подписывается, а в случае отказа - делается соответствующая запись (часть 5 статьи 28.2 КоАП РФ); вручается под расписку копия протокола (часть 6 статьи 28.2 КоАП РФ).

Часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусматривает возможность составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том случае, если он извещен в установленном порядке.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Между тем, соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ может быть достигнуто не только в случае присутствия лица, привлекаемого к ответственности, но также и в его отсутствие при условии его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Указанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при составлении протокола об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (статья 24.1 КоАП РФ).

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" также указано на необходимость соблюдения установленных КоАП РФ требований к порядку составления протокола об административном правонарушении. При этом судам предписано в процессе рассмотрения дел о привлечении к административной ответственности проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 АПК РФ, статьи 26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что протокол об административном правонарушении от 09.06.2011 в отношении предпринимателя составлен административным органом в отсутствие предпринимателя надлежащим образом не извещенного о времени и месте его составления. Доказательств получения предпринимателем уведомления о назначении времени и места составления протокола об административном правонарушении, позволяющих ему воспользоваться правами, предусмотренными КоАП РФ, и возвращения почтовых уведомлений в инспекцию до даты составления протокола, в материалах дела отсутствуют. При этом, суд первой инстанции обосновано не принял в качестве надлежащих доказательств письма (извещения) N 20-11/10014, N 20-11/10015 от 24.05.2011 (л.д. 38, 42) о времени и месте составления протокола, направленные в инспекцией в адрес предпринимателя. Поскольку, как следует из их содержания, предприниматель приглашался инспекцией на составление протокола по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ. В том время как фактически в отношении предпринимателя был составлен протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Поэтому же основанию отклоняются доводы инспекции о вручении письма от 24.05.2011 N 20-11/10015 администратору предпринимателя Бойцову К.В. (л.д. 38).

Доказательств направления и получения предпринимателем извещения о времени и месте составления протокола по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что доказательства надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составлении протокола в материалах дела отсутствуют.

Нарушения, допущенные заявителем, являются существенными, так как в данном случае лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено возможности воспользоваться своими процессуальными правами, в том числе правом представлять доказательства, заявлять ходатайства, давать объяснения при составлении протокола об административном правонарушении. Возможность устранения допущенных недостатков отсутствует.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Поскольку протокол об административном правонарушении составлен инспекцией с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, то он не может служить основанием для привлечения к административной ответственности в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ.

Существенное нарушение процедуры при производстве по делу об административном правонарушении свидетельствует о невозможности привлечения к административной ответственности, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в привлечении ИП Шиленкова А.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная инстанция не усматривает оснований для его отмены, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09 августа 2011 года по делу N А56-35997/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

О.И. Есипова Е.А. Фокина