Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. N 03АП-4124/11

г. Красноярск

"28" октября 2011 г.

Дело N А33-7235/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "21" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от заявителя: Мешалкиной Ю.О., представителя по доверенности от 25.03.2011,

от антимонопольного органа: Денк В.А., представителя по доверенности от 14.01.2011 N 25; Амосовой Е.В., представителя по доверенности от 15.04.2011 N50,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства промышленности и энергетики Красноярского края

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "27" июля 2011 года по делу N А33-7235/2011, принятое судьей Раздобреевой И.А.

установил:

Министерство промышленности и энергетики Красноярского края (далее - министерство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 11.03.2011 по делу N 452-15-10 и предписаний от 11.03.2011 по делу N 452-15-10 NN 3371, 3372, 3373 (с учетом заявления об изменении предмета заявленных требований от 17.06.2011).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 июля 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Министерство обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 27.07.2011 не согласно по следующим основаниям:

- спорные письма изданы министерством в рамках компетенции министерства и с целью выполнения ведомственной целевой программы, поскольку в соответствии с положением о министерстве, действовавшим на момент издания писем, в полномочия министерства входило, в том числе, участие в подготовке программы социально-экономического развития края (пункт 3.3); осуществление реализации целевых программ в случаях, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами края, правовыми актами Правительства края (пункт 3.13).

В момент издания писем действовала ведомственная целевая программа, утвержденная распоряжением Правительства Красноярского края от 16.09.2008 N 192-р, "Развитие производства подакцизной продукции в Красноярском крае па 2009-2011 годы". Ведомственная целевая программа не может содержать детализацию всех действий министерства, поскольку определяет основные мероприятия, а не способы и механизмы их реализации; не обязательно должна содержать направления расходований бюджетных средств в соответствии с расходными обязательствами края;

- антимонопольным органом не установлены последствия ограничения конкуренции или возможность их наступления;

- спорные письма носят рекомендательный характер и не являются нормативно-правовыми или индивидуально правовыми актами, их изданием и распространением не нарушены права и свободы организаций, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции, не созданы препятствия, не возложены незаконно обязанности или ответственность, не влекут правовых последствий, не облечены в форму решения; цель издания писем - замещение нелегальной алкогольной продукции продукцией местных производителей, а не создание препятствий для иной легальной продукции

- согласно данным анализа деклараций о розничной продаже алкогольной продукции никакого ограничения конкуренции в связи с изданием и распространением оспариваемых писем министерства не произошло; судом не исследованы показатели розничной продажи алкогольной продукции, не выявлялся перечень и объем маркетинговых мероприятий, проводимых самими производителями для увеличения объемов продажи своей продукции; не оценены анализ объемов продаж алкогольной продукции, сведения из базы деклараций о представлении деклараций о розничной продаже;

- объяснения продавцов не свидетельствуют о том, что министерством осуществлялись противоправные действия в отношении опрошенных лицензиатов с целью вынудить реализовывать продукцию местных производителей или перестать реализовывать продукцию производителей иных регионов;

- антимонопольным органом не проведен анализ состояния конкуренции на рынке алкогольной продукции.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 27.07.2011 считает законным и обоснованным, а доводы министерства несостоятельными.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании приказа ответчика N 274 от 01.06.2010 в период с 03.06.2010 по 02.09.2010 проведена выездная внеплановая проверка министерства промышленности и энергетики Красноярского края.

В ходе проведения проверки выявлены письма Министерства N 04-01544 от 27.11.2009, N 04-01589 от 04.12.2009, N 04-01694 от 25.12.2009, подписанные заместителем министра промышленности и энергетики Красноярского края Климиным А.А. В указанных письмах организациям розничной торговли алкогольной продукцией рекомендовано в рамках поддержки местных товаропроизводителей (ООО "Шушенская марка", Канский ликероводочный завод - филиал ОАО "Байкалфарм", ООО "Красноярский водочный завод") разместить на приоритетных местах витрин весь ассортимент реализуемой водочной продукции, выпускаемой вышеуказанными субъектами. Предприятиям общественного питания, в свою очередь, рекомендовано включить в меню не менее двух наименований водки, произведенной указанными предприятиями.

На основании вышеизложенного приказом Красноярского УФАС России N 631 от 20.09.2010 в отношении Министерства возбуждено дело N 452-15-10.

В ходе проведения проверки 15.06.2010 получены объяснения заместителя министра промышленности и энергетики Красноярского края Климина А.А. Из данных объяснений следует, что рассматриваемые письма подписаны в целях реализации Министерством ведомственной целевой программы "Развитие производства подакцизной продукции в Красноярском крае на 2010-2012 годы", утвержденной распоряжением Правительства Красноярского края N 1176-р от 31.12.2009 (далее - ведомственная целевая программа), и размещены на информационном стенде в Министерстве.

Красноярским УФАС России установлено, что рассматриваемые письма также имеются и у хозяйствующих субъектов, занимающихся розничной реализацией алкогольной продукции, а также у предприятий общественного питания.

В ходе проведения проверки ООО "Стиль" получена копия письма N 04-01589 от 04.12.2009. Как следует из объяснения директора ООО "Стиль" Лазуто С.П., полученного в ходе проведения проверки 17.03.2010, указанное письмо он получил от представителя компании, занимающейся реализацией продукции производимой ОАО "Байкалфарм". Именно данное письмо повлияло на его решение о заключении договора поставки указанной продукции.

При проведении проверки ООО "Меркурий" также получена копия письма Министерства N 04-01589 от 04.12.2009. Из объяснений директора ООО "Меркурий" Ковалева П.А., полученных 19.04.2010 в ходе проведения проверки ООО "Меркурий", следует, что письмо обществом получено от одного из поставщиков продукции ОАО "Байкалфарм".

Из объяснений Калуцкого М.М., являющегося генеральным директором ООО ТД "Ленком" следует, что письма Министерства (N 04-01544 от 27.11.2009, N 04-01589 от 04.12.2009 и N 04-01694 от 25.12.2009) им были получены от работника Министерства, которому он сдавал декларации об объемах реализованной продукции.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 11.03.2011 по делу N 452-15-10 министерство промышленности и энергетики Красноярского края признано нарушившим часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2066 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Министерству промышленности и энергетики Красноярского края выданы предписания от 11.03.2011 о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство, выразившихся в издании и распространении писем от 27.11.2009 N 04-01544, от 04.12.2009 N 04-01589 и от 25.12.2009 N 04-01694 "О реализации водочкой продукции".

Полагая, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 11.03.2011 по делу N 452-15-10 и предписания от 11.03.2011 по делу N 452-15-10 NN 3371, 3372, 3373 противоречат требованиям нормативных актов и нарушают права и законные интересы министерства, министерство обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом первой инстанции установлено и министерством не оспаривается, что оспариваемые решение и предписания вынесены антимонопольным органом в рамках предоставленных законом полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленных министерством требований о признании недействительными решения антимонопольного орган от 11.03.2011 по делу N 452-15-10 и предписаний от 11.03.2011 по делу N 452-15-10 NN 3371, 3372, 3373, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что оспариваемые решение и предписания соответствуют закону и прав и законных интересов заявителя не нарушают, по следующим основаниям.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа министерству вменяется нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившееся в издании и распространении в адрес организаций розничной торговли алкогольной продукцией писем министерства от 27.11.2009 N 04-01544, от 04.12.2009 N 04-01589, от 25.12.2009 N 04-01694, в которых организациям розничной торговли алкогольной продукцией рекомендовано в рамках поддержки местных товаропроизводителей (ООО "Шушенская марка", Канский ликероводочный завод - филиал ОАО "Байкалфарм", ООО "Красноярский водочный завод") разместить на приоритетных местах витрин весь ассортимент реализуемой водочной продукции, выпускаемой вышеуказанными субъектами. Предприятиям общественного питания, в свою очередь, рекомендовано включить в меню не менее двух наименований водки, произведенной указанными предприятиями.

В соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются:

1) введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;

2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам;

3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;

4) дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;

5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары;

6) предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;

7) предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного главой 5 настоящего Федерального закона.

Как следует из пункта 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 17 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции определены признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке. Перечень признаков ограничения конкуренции является открытым.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Следовательно, для признания действий (бездействия) органов государственной власти субъектов Российской Федерации нарушающими антимонопольное законодательство (часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции) необходимо доказать, что данные действия (бездействие) этих органов приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и они не основаны на конкретной норме федерального закона, разрешившей данному органу осуществить действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом доказано нарушение министерством части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, по следующим основаниям.

Факт распространения спорных писем от 27.11.2009 N 04-01544, от 04.12.2009 N 04-01589, от 25.12.2009 N 04-01694 подтверждается размещением данных писем на информационном стенде, расположенном в месте нахождения министерства - органа государственной власти Красноярского края, что является способом придания соответствующей информации общедоступного характера, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 09.02.2009 N 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления" и Законом Красноярского края от 30.06.2003 N 7-1171 "О праве граждан на информацию о деятельности и решениях органов государственной власти Красноярского края и порядке представления информации органами государственной власти Красноярского края" деятельность органов государственной власти носит открытый характер.

Факт распространения спорных писем подтверждается также объяснениями представителей хозяйствующих субъектов, занимающихся розничной реализацией алкогольной продукции, а также у предприятий общественного питания, опрошенных антимонопольным органом в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства (см. например л.д. 178-179, 185-186).

Кроме того, нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции являются не только действия по распространению каких-либо писем, но и действия органа государственной власти, совершение которых запрещено частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Обжалуя решение суда первой инстанции, министерство ссылается на то, что спорные письма изданы министерством в рамках компетенции министерства и с целью выполнения ведомственной целевой программы, поскольку в соответствии с положением о министерстве, действовавшим на момент издания писем, в полномочия министерства входило, в том числе, участие в подготовке программы социально-экономического развития края (пункт 3.3); осуществление реализации целевых программ в случаях, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами края, правовыми актами Правительства края (пункт 3.13). В момент издания писем действовала ведомственная целевая программа, утвержденная распоряжением Правительства Красноярского края от 16.09.2008 N 192-р, "Развитие производства подакцизной продукции в Красноярском крае па 2009-2011 годы". Ведомственная целевая программа не может содержать детализацию всех действий министерства, поскольку определяет основные мероприятия, а не способы и механизмы их реализации; не обязательно должна содержать направления расходований бюджетных средств в соответствии с расходными обязательствами края.

Суд апелляционной инстанции оценил указанные доводы министерства и считает их необоснованными в силу следующего.

В статье 6 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" органы государственной власти субъектов Российской Федерации не наделены полномочиями в области производства в оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции по принятию актов и совершению действий, направленных на предоставление каких-либо преимуществ определенным хозяйствующим субъектам, на введение каких-либо ограничений продажи в субъекте Российской федерации алкогольной продукции в зависимости от места ее производства и создание условий для увеличения доли реализации алкогольной продукции местных производителей.

Согласно пунктам 3.3 и 3.12 Положения о Министерстве промышленности и энергетики Красноярского края, утвержденного постановлением Правительства Красноярского края от 27.08.2008 N 59-п (в редакции, действовавшей в момент подписания рассматриваемых писем), к компетенции министерства относится:

- участие в подготовке прогнозов социально-экономического развития края, программы социально-экономического развития края, проекта краевого бюджета, материалов и документов, обязательных для представления одновременно с проектом краевого бюджета, по вопросам, входящим в компетенцию Министерства, в установленном порядке;

- осуществление реализации целевых программ в случаях, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами края, правовыми актами Правительства края.

Пунктом 3.22 Положения о Министерстве промышленности и энергетики Красноярского края предусмотрено, что к компетенции Министерства относится осуществление в установленном порядке лицензирования, включая контроль за соблюдением организациями лицензионных требований и условий, если иное не установлено законом края о наделении органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями, следующих видов деятельности:

1) производство, хранение и поставка спиртосодержащей непищевой продукции, произведенной из конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, не соответствующей государственным стандартам и техническим условиям;

2) производство, хранение и поставка спиртосодержащей непищевой продукции, получаемой при переработке отходов производства этилового спирта и алкогольной продукции;

3) розничная продажа алкогольной продукции;

4) заготовка, переработка и реализация лома цветных металлов;

5) заготовка, переработка и реализация лома черных металлов.

Как следует из пункта 3.23 Положения о Министерстве промышленности и энергетики Красноярского края, на Министерство возложено осуществление контроля за:

1) представлением деклараций об объеме розничной продажи алкогольной продукции;

2) учетом реализации алкогольной продукции организациями, осуществляющими розничную продажу алкогольной продукции;

3) соблюдением порядка и правил розничной продажи алкогольной продукции.

При этом, действия министерства по реализации им указанных полномочий не должны противоречить части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Одним из важнейших принципов деятельности органов исполнительной власти края в соответствии со статьей 20 Закона Красноярского края от 10.07.2008 N 6-1930 "О Правительстве Красноярского края и иных органах исполнительной власти Красноярского края" является принцип законности. Данный принцип в полной мере относится и к распространению государственными органами информации, поскольку согласно Федеральному закону от 09.02.2009 N 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления" информация должна быть создана и распространена государственным органом в пределах своих полномочий.

Ведомственные целевые программы в соответствии со статьей 179.3 Бюджетного кодекса Российской Федерации, Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.05.2004 N 249 "О мерах по повышению результативности бюджетных расходов" представляют собой в рамках бюджетного процесса комплекс мероприятий - направлений расходования бюджетных средств, направленных на решение конкретных тактических задач в соответствии с расходными обязательствами публично-правового образования.

Ведомственная целевая программа "Развитие производства подакцизной продукции в Красноярском крае на 2009-2011 годы" утверждена распоряжением Правительства Красноярского края от 16.09.2008 N 192-р, ведомственная целевая программа "Развитие производства подакцизной продукции в Красноярском крае на 2010-2012 годы" утверждена распоряжением Правительства Красноярского края N 1176-р от 31.12.2009. Целью программы заявлено увеличение доли продукции, производимой ликероводочными заводами, расположенными на территории Красноярского края, в общем объеме регионального алкогольного рынка. Как следует из приложения к указанной программе, в ней определен комплекс мероприятий, которые необходимо провести органам исполнительной власти Красноярского края, необходимых для достижения показателей развития отрасли.

При этом, действия по реализации уполномоченным органом государственной власти такой программы не должны противоречить части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, ни одно из мероприятий ведомственной целевой программы не предусматривает такого механизма ее реализации как издание и распространение министерством писем с рекомендацией организациям розничной торговли алкогольной продукцией размещать на приоритетных местах витрин весь ассортимент реализуемой водочной продукции, выпускаемой ООО "Шушенская марка", Канский ликероводочный завод - филиал ОАО "Байкалфарм", ООО "Красноярский водочный завод", предприятиям общественного питания включать в меню не менее двух наименований водки, произведенной указанными предприятиями.

Постановлением Правительства Красноярского края от 20.02.2009 N 83-п утвержден Порядок разработки, утверждения и реализации ведомственных целевых программ и Перечень показателей результативности деятельности органов исполнительной власти края и структурных подразделений Администрации Губернатора края (действующие в спорный период). Согласно пункту 2.4 Приложения N 2 к указанному Порядку одним из основных разделов ведомственной целевой программы является План действий органа исполнительной власти края по достижению планируемых показателей развития отрасли, вида экономической деятельности на очередной финансовый год.

Раздел содержит перечень необходимых и предполагаемых к реализации мероприятий, действий органа исполнительной власти края, направленных на создание благоприятных условий развития деятельности предприятий и отрасли в целом (разработка и принятие нормативных правовых актов, реализация существующих форм государственной поддержки за счет средств краевого и федерального бюджетов, создание новых механизмов государственной поддержки, меры содействия расширению рынков сбыта и повышению конкурентоспособности продукции и другое); оценку необходимого объема средств государственной поддержки всего, в том числе за счет средств краевого и федерального бюджетов с указанием бюджетного источника (целевая программа, другие формы). План действий органа исполнительной власти края по достижению планируемых целевых показателей, показателей развития отрасли, вида экономической деятельности на очередной финансовый год оформляется в соответствии с приложением N 3 к Макету. Объем средств государственной поддержки на реализацию мероприятий программы оформляется в соответствии с приложением N 4 к Макету.

Вместе с тем, в ведомственной целевой программе "Развитие производства подакцизной продукции в Красноярском крае на 2009-2011 годы" отсутствует какой-либо план действий по достижению планируемых результатов, в том числе, не предусмотрено издание министерством спорных писем с приведенным в них соответствующим содержанием. Как обоснованно указывает антимонопольный орган, иные целевые программы, действовавшие и действующие на территории Красноярского края, предусматривают конкретные действия по выполнению программных мероприятий, в том числе, издание соответствующих писем.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что издание и распространение спорных писем с приведенным в них содержанием не входит в компетенцию министерства. Конкретных норм федерального закона, в развитие которых изданы соответствующие письма, министерством не указано.

Организации (производители алкогольной продукции) ОАО "Байкалфарм", ООО "Красноярский водочный завод", ООО "Шушенская марка", продукцию которых министерство рекомендовало размещать на приоритетных местах организациями розничной торговли и включать в меню предприятиям общественного питания, являются коммерческими организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Каждая из указанных организаций, как и любой иной хозяйствующий субъект - производитель алкогольной продукции, заинтересована в получении прибыли от оборота своей продукции, которая обеспечивается ее общедоступностью и представленностью на рынке.

Следовательно, указанными письмами создана возможность получения ОАО "Байкалфарм", ООО "Красноярский водочный завод", ООО "Шушенская марка", исходя из собственных экономических интересов, неконкурентных преимуществ по отношению к иным производителям алкогольной продукции, поскольку на решение отдельных организаций розничной торговли о приобретении алкогольной продукции оказали и (или) могли оказать влияние рекомендации министерства - органа исполнительной власти Красноярского края, осуществляющего в установленном порядке лицензирование розничной продажи алкогольной продукции, включая контроль за соблюдением организациями лицензионных требований. Следовательно, создается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара.

Последствиями названных обстоятельств может явиться, а также явился отказ хозяйствующих субъектов, занимающихся розничной реализацией алкогольной продукции в крае, от самостоятельных действий на рынке оптовой и розничной реализации алкогольной продукция в крае, поскольку ограничивается свобода выбора их контрагента - поставщика, а также ассортимент реализуемой продукции и способы и приемы, с помощью которых осуществляется продажа. Тем самым, возникла возможность ограничения свободы экономической деятельности хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. Перечисленные признаки являются в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции.

Таким образом, рассматриваемые действия министерства создают реальную угрозу наступления негативных последствий для конкуренции, создают препятствия свободному перемещению товаров, ограничивают права хозяйствующих субъектов на свободную продажу, покупку, а также свободу заключения договоров.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия министерства по изданию и распространению рассматриваемых писем повлекли и (или) могли повлечь ограничение конкуренции как среди хозяйствующих субъектов, производящих алкогольную продукцию, так и среди хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю алкогольной продукции.

Доводы министерства о том, что спорные письма носят рекомендательный характер и не являются нормативно-правовыми или индивидуально правовыми актами, их изданием и распространением не нарушены права и свободы организаций, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции, не созданы препятствия, не возложены незаконно обязанности или ответственность, не влекут правовых последствий, не облечены в форму решения, отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом установленных по делу обстоятельств как необоснованные, поскольку представленными в материалы дела доказательствами подтверждается несоответствие действий министерства по изданию и распространению спорных писем части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Довод министерства о том, что цель издания писем - замещение нелегальной алкогольной продукции продукцией местных производителей, а не создание препятствий для иной легальной продукции, отклоняется судом апелляционной инстанции как неподтвержденный соответствующими доказательствами. Создание благоприятных условий для реализации алкогольной продукции определенных хозяйствующих субъектов и препятствий для других хозяйствующих субъектов не свидетельствует о замещении именно нелегальной алкогольной продукции с соответствующего товарного рынка.

Доводы министерства о том, что согласно данным анализа деклараций о розничной продаже алкогольной продукции никакого ограничения конкуренции в связи с изданием и распространением оспариваемых писем министерства не произошло; судом не исследованы показатели розничной продажи алкогольной продукции, не выявлялся перечень и объем маркетинговых мероприятий, проводимых самими производителями для увеличения объемов продажи своей продукции; не оценены анализ объемов продаж алкогольной продукции, сведения из базы деклараций о представлении деклараций о розничной продаже, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные, поскольку для признания действий (бездействия) органов государственной власти субъектов Российской Федерации нарушающими антимонопольное законодательство (часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции) необходимо доказать, что данные действия (бездействие) этих органов приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и они не основаны на конкретной норме федерального закона, разрешившей данному органу осуществить действия (бездействие), что установлено антимонопольным органом и подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами.

Доводы министерства о том, что объяснения продавцов не свидетельствуют о том, что министерством осуществлялись противоправные действия в отношении опрошенных лицензиатов с целью вынудить реализовывать продукцию местных производителей или перестать реализовывать продукцию производителей иных регионов, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные, поскольку из объяснений представителей хозяйствующих субъектов, получивших спорные письма министерства следует, что именно данные письма повлияли на их решение о заключении договора поставки с определенной организацией (л.д. 185-186). Кроме того, осуществление противоправных или правомерных действий министерства в отношении опрошенных лицензиатов в предмет доказывания по настоящему делу не входит.

Учитывая, что антимонопольным органом доказано, что действия министерства по изданию и распространению спорных писем могли повлиять на конкуренцию на товарном рынке алкогольной продукции в связи с прямым нарушением запретов, установленных частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, то в соответствии с пунктом 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220, у антимонопольного органа отсутствовала необходимость проводить анализ состояния конкуренции на рынке алкогольной продукции.

Поскольку антимонопольным органом доказано, что действия министерства по изданию и распространению спорных писем с приведенным в них соответствующим содержанием приводят и (или) могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и они не основаны на конкретной норме федерального закона, разрешившей данному органу осуществить такие действия (бездействие), то есть доказано нарушение министерством части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, то основания для признания недействительными оспариваемых решения и предписаний антимонопольного органа отсутствуют.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации министерство освобождено от уплаты государственной пошлины, в том числе, за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "27" июля 2011 года по делу N А33-7235/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Л.А. Дунаева Е.В. Севастьянова