Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. N 03АП-4447/11

г. Красноярск

"28" октября 2011 г.

Дело N А33-5850/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "25" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Радзиховской В.В., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (закрытого акционерного общества "Новоенисейский лесохимический комплекс"): Фролова Н.М., представителя по доверенности от 17.12.2010 N 210-юр; Пасынковой О.В., представителя по доверенности от 16.09.2011;

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю): Эрлих Е.Н., представителя по доверенности от 25.10.2011; Гвозденко Л.В., представителя по доверенности от 25.10.2011,

рассмотрев апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Новоенисейский лесохимический комплекс"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "05" августа 2011 года по делу N А33-5850/2011, принятое судьей Щелоковой О.С.,

установил:

закрытое акционерное общество "Новоенисейский лесохимический комплекс" (далее - заявитель, общество, ЗАО "Новоенисейский ЛХК") (ОГРН 1022401504520, ИНН 2454012346) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) (ОГРН 1042442640217) о признании недействительным решения от 29.12.2010 N 18 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05 августа 2011 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на том основании, что налоговый орган допустил существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки и не доказал получение обществом необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциям обществом с ограниченной ответственностью "Аэртон" (далее - общество "Аэртон", ООО "Аэртон") ввиду следующих обстоятельств:

- налоговый орган не обеспечил обществу возможности представить возражения относительно результатов проведенных дополнительных мероприятий;

- представленными обществом доказательствами подтверждается факт наличия хозяйственных отношений между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью "Аэртон", в том числе оплата товаров и его получение;

- обществом была проявлена должная осмотрительность при выборе и взаимодействии со своим контрагентом.

Представители общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители Инспекции в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, сослались на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель общества заявил ходатайство о приобщении к материалам дела в качестве дополнительного доказательства постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.08.2011.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 184, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес определение об отказе в удовлетворении ходатайства, поскольку не установил обстоятельства, предусмотренные статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для приобщения в качестве дополнительного доказательства.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией на основании решения от 11.05.2010 N 70 проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Новоенисейский ЛХК" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт от 08.11.2010 N 18, согласно которому в ходе проведенной проверки установлены нарушения в части уплаты налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль), выразившиеся в необоснованном применении налоговых вычетов и отнесении к расходам затрат по счетам- фактурам, выставленным обществом "Аэртон". Инспекция пришла к выводам о том, что выявленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля обстоятельства не подтверждают реальность хозяйственных операций между обществом и указанным контрагентом; расходы не являются экономически оправданными и документально подтвержденными.

26.11.2010 обществом представлены возражения от 25.11.2010 N 179-юр на акт проверки.

Уведомлением от 01.12.2010 N 09-14/09826 заявитель приглашен на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика на 15.12.2010.

15.12.2010 рассмотрение материалов проверки, акта проверки, возражений налогоплательщика проводилось в присутствии представителей общества. По результатам рассмотрения приняты решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 15.12.2010 N 164, решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 15.12.2010 N 168 (протокол от 15.12.2010).

Уведомлениями от 24.12.2010 N 09-14/10512 и N 09-14/10514 заявитель приглашен на 28.12.2010 для ознакомления с материалами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, на 29.12.2010 для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, акта проверки, возражений на акт проверки.

29.12.2010 Инспекция, рассмотрев материалы проверки и возражения общества при участии представителей общества, вынесла решение N 18 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", на основании которого ЗАО "Новоенисейский ЛХК", в том числе, доначислены и предложены к уплате: налог на прибыль за 2007-2009 годы в общей сумме 17 397 099 рублей 19 копеек; НДС за май, июнь, декабрь 2007 года, 2, 3 кварталы 2008 года в общей сумме 3 854 824 рублей 71 копейки. Указанным решением уменьшена сумма НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, за январь-апрель, июль-ноябрь 2007 года, 1, 4 кварталы 2008 года, 1 - 4 кварталы 2009 года в общей сумме 4 855 053 рублей 03 копеек.

В порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обществу начислены пени за нарушение

сроков уплаты налога на прибыль в общей сумме 2 109 062 рублей 57 копеек. Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 122 Кодекса за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в виде штрафа в общей сумме 1 739 709 рублей 92 копеек (с учетом применения смягчающих ответственность обстоятельств размер штрафа снижен в 2 раза).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 04.03.2011 N 12-0122 указанное решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

ЗАО "Новоенисейский ЛХК", не согласившись с решением Инспекции от 29.12.2010 N 18, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 29.12.2010 N 18, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекса, ЗАО "Новоенисейский ЛХК" соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции, проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении ЗАО "Новоенисейский ЛХК" пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 6 статьи 100 Кодекса лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

В соответствии с положениями статьи 101 Кодекса, регулирующей правоотношения порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц (пункт 1).

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов (пункт 2).

При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 4).

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено, что обществу было обеспечено право на представление возражений на акт проверки от 25.11.2010 N 179-юр, возражения на акт проверки представлены обществом 26.11.2010. Инспекцией соблюдены требования об извещении общества о времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, что подтверждается уведомлением от 01.12.2010 N 09-14/09826.

15.12.2010 рассмотрение материалов проверки, акта проверки, возражений общества проводилось в присутствии представителей общества. По результатам рассмотрения приняты решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 15.12.2010 N 164, решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 15.12.2010 N 168 (протокол от 15.12.2010).

Уведомлениями от 24.12.2010 N 09-14/10512 и N 09-14/10514 заявитель приглашен на 28.12.2010 для ознакомления с материалами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, на 29.12.2010 для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, акта проверки, возражений на акт проверки (направлены в адрес общества факсимильной связью 24.12.2010 - журнал передачи факсов от 24.12.2010)

Заявитель в апелляционной жалобы, в том числе настаивает на том обстоятельстве, что со стороны налогового органа были допущены нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, выразившиеся в необеспечении обществу возможности представить возражения на результаты проведенных дополнительных мероприятий.

В силу пункта 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, основаниями для отмены решения налогового органа, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекса, могут являться существенные нарушения условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым относится необеспечение права на участие в рассмотрении материалов проверки, на представление объяснений. Иные нарушения, допущенные налоговым органом при осуществлении контрольных мероприятий в отношении налогоплательщика, могут являться основанием для отмены решения, только при наличии последствия или возможности его наступления в виде неправомерного решения.

Из протокола от 28.12.2010 следует, что представители общества Шпилева Н.В., Фролов Н.М. ознакомлены с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем имеется их подпись в протоколе.

В соответствии с ответом Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 02.08.2011 N 2.13-06/12464 представители заявителя 28.12.2010 отсутствовали в здании ответчика. Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, запись в протоколе рассмотрения документов, полученных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, об ознакомлении представителей общества с материалами проверки 28.12.2010 не соответствует действительности.

Вместе с тем, заявитель факт ознакомления с результатами дополнительных мероприятий, указанных в протоколе от 28.12.2010, до их рассмотрения не опровергает.

Из материалов дела следует и заявителем также не оспаривается тот факт, что рассмотрение 29.12.2010 материалов проверки, акта проверки, возражений на акт проверки и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля проводилось в присутствии представителей заявителя Шпилевой Н.В., Фролова Н.М., Черепановой О.П. (протокол от 29.12.2010). Согласно содержанию указанного протокола представители ЗАО "Новоенисейский ЛХК" ознакомлены с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля в день рассмотрения материалов налоговой проверки; представителями общества заявлено о наличии смягчающих ответственность обстоятельств. Представители общества не ходатайствовали о переносе (отложении) рассмотрения материалов проверки для представления дополнительных пояснений с учетом ознакомления с материалами по дополнительным мероприятиям налогового контроля.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции заключает, что обществу в лице своих представителей было обеспечено право на представление возражений, в том числе и после проведенных дополнительных мероприятий.

Тот факт, что обществу по результатам проверки не был предоставлен соответствующий срок для представления возражений на результаты дополнительных мероприятий, не влияет на выводы суда, так как из содержания протокола 29.12.2010 не следует, что заявитель не в полной мере реализовал свое право на защиту. Как указанно выше, в протоколе не содержится каких-либо замечаний или ходатайств о необходимости отложения рассмотрения материалов проверки для представления возражений. Данное обстоятельство суд апелляционной инстанции считает достаточным для вывода о том, что заявление общества о необходимости представления возражений было реализовано по результатам рассмотрения материалов проверки.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив материалы дела в отношении довода общества о том, что рассмотрение материалов проверки состоялось в отсутствие его представителя, поскольку в основу оспариваемого решения Инспекцией были положены доказательства, полученные после рассмотрения, состоявшегося 29.12.2010, считает указанный довод общества необоснованным, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в рамках проводимых дополнительных мероприятий 15.12.2010 Инспекцией было направлено поручение об истребовании у ОАО "Енисейская сплавная контора" документов, подтверждающих взаимоотношения с ООО "Аэртон", а также информации о поставщике пиловочника в адрес ЗАО "Новоенисейский ЛХК".

Письмом от 22.12.2010 "Енисейская сплавная контора" сообщила, что договорных отношений с ООО "Аэртон" не имеет и представила акты сдачи такелажа, идентичные ранее полученным от ЗАО "Новоенисейский ЛХК".

На требование о предоставлении информации о том, от кого фактически поступил пиловочник, приплавленный с плотами в адрес ЗАО "Новоенисейский ЛХК" от ОАО "Енисейская сплавная контора", в письме от 22.12.2010 ответа не содержалось. Ответ был получен письмом от 12.01.2011 и содержал информацию, что лесопродукция, согласно запрашиваемым актам сдачи такелажа, была поставлена от ООО "Лескомплект". С данным письмом представитель общества был ознакомлен 12.01.2011, что подтверждается протоколом от 12.01.2011.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что налоговым органом не было допущено существенных нарушений прав общества при рассмотрении материалов проверки, поскольку по состоянию на 29.12.2010 обществу была предоставлена возможность ознакомиться, в том числе и в рамках рассмотрения материалов проверки со всеми имеющимися в распоряжении налогового органа материалами.

Получение налоговым органом письма от ОАО "Енисейская сплавная контора" 12.01.2010 и отражение его результатов в оспариваемом решении суд апелляционной инстанции не расценивает в качестве нарушения, которое могло привести к принятию неправомерного решения, так как содержание письма имеет уточняющий характер и по сути не опровергает выводы налогового органа относительно фактического неосуществления хозяйственных операций между заявителем и обществом "Аэртон".

Более того, налоговый орган ознакомил представителя общества с указанным письмом в кратчайшие срок и предоставил возможность представить возражения. В свою очередь от общества как в момент ознакомления с письмом, так и на стадии судебного разбирательства пояснений относительно влияния содержания письма на иные обстоятельства, установленные в рамках проведенной проверки, и на то, как его наличие могло повлиять на результаты рассмотрения материалов 29.12.2010, не представлено.

Таким образом, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для признания недействительным решения Инспекции от 29.12.2010 N 18 в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции полагает, что Инспекция доказала законность доначисления обществу НДС и налога на прибыль по хозяйственным операциям с "Аэртон", исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Кодекса отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Кодекса является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Кодекса, регулирующих вычеты по НДС и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления Пленума Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Инспекция по результатам проведенной выездной налоговой проверки пришла к выводу о неправомерном применении ЗАО "Новоенисейский ЛХК" вычетов по НДС и отнесении в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат, произведенных по хозяйственным операциям с ООО "Аэртон" (поставка пиловочного сырья хвойных пород).

К указанным выводам Инспекция пришла ввиду установленных обстоятельств недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах общества; невозможности реального осуществления спорными контрагентами операций в связи с отсутствием у последних необходимых условий (материальных, технических и кадровых) для достижения результатов экономической деятельности; разовость сделки; отсутствие должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Обществом в подтверждение обоснованности включения в состав расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов при исчислении НДС по сделке с обществом "Аэртон" (ИНН 2466145615) представлены: договор от 11.10.2007 N 39, дополнение к договору от 14.11.2007 N 1, счета-фактуры от 30.10.2007 N 00000015, от 15.11.2007 N 27, товарные накладные от 30.10.2007 N 2, от 15.11.2007 N 10, акты окончательной сдачи древесины от 13.10.2007, от 19.10.2007, от 19.10.2007, от 20.10.2007, от 22.10.2007, от 22.10.2007, от 26.10.2007, от 26.10.2007, акт приема-передачи векселей от 14.11.2007, вексель на 4 000 000 рублей, платежные поручения.

В подтверждение реальности доставки от общества "Аэртон" пиловочного сырья заявителем представлены: договор поставки от 25.09.2007 N 15/07 между обществами "Аэртон" и "Лескомплект", договор на оказание услуг от 01.06.2007 N 56 между обществами "Лескомплект" и "Енисейская сплавная контора", платежное поручение от 31.10.2007 о перечислении обществом "Аэртон" денежных средств обществу "Енисейская сплавная контора", акты сдачи такелажа потребителю, акт об окончании буксировки плота-кошеля от 20.10.2007 N 4, акт выверки от 12.12.2007, письмо ФБУ "Енисейское государственное бассейновое управление водных путей и судоходства "Енисейречтранс" от 20.06.2011 N 07-17-06, накладные на отправку и сдачу сплавной древесины в плоту от 13.10.2007 N 5, N 6, от 15.10.2007 N 8, от 18.10.2007 N 9, от 19.10.2007 N 7, 10, от 23.10.2007 N 11, от 24.10.2007 N 12 с приложениями спецификаций и схем плотов - кошелей, журнал-ордер N 6 по сырью за ноябрь 2007 года.

По мнению заявителя, данные документы подтверждают факт приобретения обществом "Аэртон" лесоматериалов у общества "Лескомлект", в последствии реализованного в адрес заявителя. Доставка пиловочного сырья в адрес ЗАО "Новоенисейский ЛХК" осуществлялась силами общества "Енисейская сплавная контора". Поступление пиловочного сырья отражено в бухгалтерском учете заявителя за ноябрь 2007 года.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал факт отсутствия у ЗАО "Новоенисейский ЛХК" реальных хозяйственных операций с названным контрагентом.

В соответствии с условиями договора лесопродукция поставляется "Поставщиком" на условиях франко-плот рейд "Покупателя"; предварительная сдача-приемка лесопродукции производится на основании спецификаций и схем на секции, представленных "Поставщиком"; окончательная сдача-приемка лесопродукции производится непосредственно между "Поставщиком" и "Покупателем" на складе "Покупателя" в соответствии с ГОСТ 2292-88 в светлое время суток на освещенном месте на освещенном месте при выгрузке бревнотаской на раскатных полках под краном КПП в течение рабочего времени выгрузочных агрегатов, включая выходные дни. Акт сдачи-приемки лесопродукции, подписанный уполномоченными представителями сторон, служит основанием для окончания расчетов.

К договору от 11.10.2007 N 39 было принято дополнительное соглашение от 14.11.2007 N 1 в виду того, что пиловочник, прибывший на плотах N 5,6,7,8,9,10 в количестве 4577 куб.м, не соответствовал качеству условиям договора и был принят по другой цене.

Инспекцией требованием от 20.08.2010 N 5/15 были запрошены акты, дефектные ведомости или другие документы по результатам исследования пробы древесины, в связи с их несоответствием качеству, спецификации и схемы на секции, составленные при предварительной сдаче-приемке лесопродукции.

Вместе с тем, общество, как отражено в оспариваемом решении Инспекции, не представило спецификаций, схем, точковки браковщиков, провозных и плотовых документов, подтверждающих доставку пиловочника, сославшись на то, что указанные документы не подлежат хранению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

Согласно подпункту 8 пункта 1 статьи 23 Кодекса налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов;

Отсутствие у общества документов первичного бухгалтерского учета является нарушением вышеприведенных обязанностей, которое суд апелляционной инстанции расценивает как отсутствие документального подтверждения совершенных хозяйственных операций, что в свою очередь опровергает реальность самих операций.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о том, что достаточным в рассматриваемом случае является представление актов окончательной сдачи древесины, поскольку из указанных актов и иных документов, представленных заявителем в подтверждение факта поставки, не следует, что лесоматериалы доставлялись именно от "Аэртон".

Согласно письму от 22.12.2010 ОАО "Енисейская сплавная контора", которая в соответствии с представленными документами занималась поставкой лесоматериалов заявителю, сообщила, что договорных отношений с ООО "Аэртон" не имеет, уточнив в письме от 12.01.2011, что спорная лесопродукция была поставлена от ООО "Лескомплект".

Неосуществление поставки лесоматериалов в адрес заявителя и невозможность такой поставки, подтверждается также иными обстоятельствами, установленными налоговым органом в ходе проведенной проверки.

Так, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц общество "Аэртон" с 07.12.2006 по 21.05.2008 состояло на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска, уставный капитал - 10 000 рублей, юридический адрес: 660017, г. Красноярск, ул. Красной Армии, 10-11. Единственным учредителем и руководителем общества "Аэртон" с 07.12.2006 по 25.02.2008 являлся Волков В.В. руководителем и учредителем с 26.02.2008 является Костенко А.Г. (письмо Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 25.05.2010 N 2.14-34/08457).

Налоговым органом также установлен факт ненахождения спорного контрагента по юридическому адресу и отсутствие у него транспортных средств, что подтверждается письмом общества с ограниченной ответственностью "Торговый комплекс "КВАНТ" от 24.12.2010 N 111 и ответом Отдела Государственной инспекции безопасности дорожного движения по г. Лесосибирску по Красноярскому краю от 23.12.2010 N 12/1062.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве обоснованных доводы заявителя о том, что у спорного контрагента имелись достаточные ресурсы для ведения предпринимательской деятельности, в том числе осуществления поставок в адрес заявителя, поскольку из вышеприведенных обстоятельств следует, что общество "Аэртон" не располагало собственными транспортными средствами, по юридическому адресу, в том числе указанному в представленных документах (актах, счетах-фактурах, товарных накладных), не располагалось, осуществление перевозки непосредственно до заявителя от ООО "Аэртон" также не подтверждено.

В представленной выписке по расчетному счету контрагента в Красноярском филиале ОАО "Уралсиб" отсутствуют банковские операции, из которых бы следовала возможность участия в поставке третьих лиц, сопоставимые с датами поставок, указанными в представленных обществом документах.

Ссылки заявителя на наличие у спорного контрагента иных счетов, по которым могли осуществляться операции, отклоняются судом, как имеющие предположительные характер, не подтвержденные соответствующими доказательствами.

Представленные заявителем договор от 11.10.2007, счета-фактуры, товарные накладные подписаны со стороны общества "Аэртон" Волковым В.В., акты окончательной сдачи древесины - Мартемьяновой В.А.

Допрошенный в качестве свидетеля Волков В.В. (протокол допроса от 28.06.2010 N 2) пояснил, что учредителем и руководителем общества фактически никогда не являлся; регистрацию фирмы осуществил за денежное вознаграждение, бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывал; договор от 11.10.2007 N 39, счета- фактуры, товарные накладные со стороны общества не подписывал; доверенность на имя Мартемьяновой В.А. не выдавал и не подписывал.

Старшим экспертом отдела (по обслуживанию ОМ-6, 12) Радышевским Е.Л. Экспертно-криминалистического центра Главного управления внутренних дел по Красноярскому краю установлено, что подписи от имени Волкова В.В. в договоре от 11.10.2007 N 39, счетах-фактурах от 30.10.2007 N 15, от 15.11.2007 N 27, товарных накладных от 30.10.2007 N 2, от 15.11.2007 N 10, акте приема-передачи векселей от 14.11.2007, доверенности от 01.06.2007 выполнены не Волковым В.В., а другим лицом (заключение эксперта от 17.12.2010 N 2029).

Мартемьянова В.А., чьи данные отражены в актах окончательной сдачи древесины, при допросе (протокол допроса от 02.06.2010) пояснила, что интересы общества "Аэртон" не представляла, в актах окончательной сдачи древесины подпись не ее, Волков В.В. ей не знаком.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы заявителя со ссылкой на показания Кулаковой Н.Н., изложенные в протоколах допросов от 27.07.2010 N 11-55, от 17.09.2010 N 70, в которых она утверждает, что приемка лесоматериала происходила при непосредственном участии Мартемьяновой В.А., поскольку, как следует из материалов дела, Кулакова Н.Н. является работником ЗАО "Новоенисейский ЛХК" - технологом цеха пиловочного сырья, следовательно, имеет определенную заинтересованность в исходе дела. Более того, показания Мартемьяновой В.А. соответствуют иным установленным по делу обстоятельствам, им не противоречат, в том числе показаниям Волкова В.В.

Таким образом, учитывая совокупность установленных по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о нереальности и невозможности осуществления хозяйственных операций между заявителем и ООО "Аэртон" в спорный период времени и в заявленном объеме.

Согласно пункту 10 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что проявление должной осмотрительности, исходя из обычаев делового оборота, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени. Указанная проверка, по мнению суда апелляционной инстанции, должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащихся в учредительных документах контрагентов, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 21.10.2004 N САЭ-3-09/7.

Общество в апелляционной жалобе указывает на проявление им должной осмотрительности, что выразилось в получении от спорного контрагента учредительных документов, осуществление проверки факта наличия у него правоспособности и полномочий лиц, действовавших от его имени. В подтверждение доводов о проявлении им должной степени осторожности и осмотрительности при заключении сделки с обществом "Аэртон" заявителем представлены: свидетельство о государственной регистрации юридического лица, решение N 1 учредителя общества, акт приема-передачи имущества в уставный капитал общества "Аэртон", справка Территориального органа государственной статистики, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц, карточка с образцами подписей и оттиска печати, устав, копия паспорта Волкова В.В., доверенность на имя Мартемьяновой В.А., письменные пояснения от 28.06.2011 начальника лесосырьевого отдела Ефимовой Г.П.

Вместе с тем, факт надлежащей проверки полномочий лиц, действующих от имени общества "Аэртон", опровергается материалами дела. Так, руководитель спорного общества "Аэртон" Волков В.В. и Мартемьянова В.А., указанная в качестве уполномоченного представителя при сдаче лесоматериалов, свое отношение к деятельности общества и к участию в конкретных хозяйственных операциях, опровергли. Из показаний заместителя генерального директора общества "Новоенисейский ЛХК" Чан Са В.А. (протоколы допроса от 11.06.2010 N 1, от 13.09.2010 N 11-074) следует, что товарные накладные, акты сдачи древесины подписывались им лично при поступлении, лично с Волковым В.В. не общался; пояснений о том, каким образом документы от спорного контрагента поступали в адрес общества "Новоенисейский ЛХК", не дал.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что указанные действия заявителя не являлись достаточным для вывода о проявлении им должной осмотрительности и о такой осмотрительности не свидетельствуют.

Более того, заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанных контрагентов, с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагентов, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов для исполнения договоров.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что организация работы заявителя со спорным контрагентом и ее последующий контроль не свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности.

Следовательно, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о получении ЗАО "Новоенисейский ЛХК" по хозяйственным операциям с обществом "Аэтрон" необоснованной налоговой выгоды в виде неполной уплаты налога на прибыль и НДС в 2007 году.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленного требования является законным и обоснованным; основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе ЗАО "Новоенисейский ЛХК" подлежат отнесению на заявителя, который ее уплатил при подаче апелляционной жалобы в установленном размере.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 05 августа 2011 года по делу N А33-5850/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

В.В. Радзиховская Е.В. Севастьянова