Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 09АП-26639/11

г. Москва

31 октября 2011 г.

N 09АП-26639/2011 Дело N А40-34728/11-85-311

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Веденовой В.А., Чепик О.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СТРОЙАРСЕНАЛ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 августа 2011 года

принятое судьей Беловой А.Р.,

по делу N А40-34728/11-85-311

по иску ООО "СВК-СТРОЙ"

к ООО "СТРОЙАРСЕНАЛ"

о взыскании задолженности в размере 111.158 руб. 07 коп., пени в размере 9420 руб. 17 коп. по договору от 17.09.2009 г. N 19

при участии сторон:

представитель истца: Кононова М. Б. по дов. от 26.10.2011 г.., Стамболян О. С. по дов. от 26.10.2011 г..

представитель ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "СВК-СТРОЙ" с иском к ООО "СТРОЙАРСЕНАЛ" о взыскании 1 217 910 руб. 80 коп. основного долга, 103 212 руб. 83 коп. пени за просрочку платежей по состоянию на 14.03.2011 г.

Определением от 12.05.2011 г. (л.д. 2) из дела N А40-34728/11-85-311 выделены в отдельное производство, с присвоением номера дела, требования ООО "СВК-СТРОЙ" к ООО "СТРОЙАРСЕНАЛ" о взыскании задолженности в размере 7.787 руб. 34 коп., пени в размере 660 руб., по договору от 02.10.2009 г.. N 23; задолженности в размере 1.098.965 руб. 39 коп., пени в размере 93.132 руб. 66 коп. по договору N 17 от 11.05.2010 г.

Таким образом, в рамках данного дела рассматриваются требования ООО "СВК-СТРОЙ" к ООО "СТРОЙАРСЕНАЛ" о взыскании задолженности в размере 111.158 руб. 09 коп., пени в размере 9.420 руб. 17 коп., по договору от 17.09.2009 г. N 19.

Решением суда Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2011 г.. по делу N А40-34728/11-85-311 взыскано с ООО "СТРОЙАРСЕНАЛ" в пользу ООО "СВК-СТРОЙ" 120.578 руб. 24 коп., из них: задолженность по договору от 17.09.2009 г. N 19 в размере 111.158 руб. 09 коп., пени в размере 9.420 руб. 17 коп..

ООО "СТРОЙАРСЕНАЛ", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, ссылаясь на то, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Также заявитель ссылается на то, что не был надлежащим образом извещен о перерыве в судебном заседании до 08.08.2011 г..

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя истца, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, между ООО "СВК-СТРОЙ" (истец, субподрядчик) и ООО "СТРОЙАРСЕНАЛ" (ответчик, генподрядчик) 17.09.2009 г. заключен договор подряда N 19 с приложениями N 1 к нему (л.д. 10-20), в соответствии с п. 1.1 которого, Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить в соответствии с проектной документацией, комплекс работ по благоустройству: благоустройство территории (работы) по объекту: "Московская область, г. Одинцово, микрорайон N 7, стартовый дом, включая возможные работы, определенно не упомянутые, но необходимые для совершения работ и нормальной эксплуатации, а Генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить выполненные работы в соответствии с договором.

Цена работ по договору и порядок расчетов определен сторонами в статье 2 договора, в соответствии с п. 2.1 которой, общая цена всех работ, подлежащих выполнению по договору в соответствии с Протоколом согласования твердой договорной цены (Приложение N 2) составляет 6.608.863,30 руб., в том числе НДС (18%) - 1.008.131,69 руб.

Согласно п. 2.4, оплата по договору будет производиться Генподрядчиком Субподрядчику поэтапно текущими платежами за фактически выполненные объемы работ с пропорциональным удержанием процентов авансов от общей стоимости работ, по представляемым ежемесячно до 28 числа отчетного периода Субподрядчиком счетам, справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с приложением акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, оформленные в установленном порядке, согласно требованиям законодательства, с приложением необходимой исполнительной документацией. Формы N 2, 3 рассматриваются Генподрядчиком в течение 5 дней, после чего, либо подписываются, либо возвращаются с мотивированным отказом. В противном случае работы считаются принятыми и подлежат оплате согласно п. 2.5 договора.

В соответствии с п. 2.5 и п. 2.6 оплата выполненных и сданных работ производится в течение 20 (двадцати) дней после подписания Форм N 2,3 и предоставления счета-фактуры, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика. При расчетах за выполненные работы Генподрядчик резервирует сумму в размере 5 (пять) процентов от цены работ, указанной в п. 2.1 договора, путем удержания указанной суммы при оплате за выполненные работы согласно п. 2.5.

Вышеуказанные резервные средства выплачиваются Субподрядчику в следующем порядке: 2,5 процента после устранения Субподрядчиком всех недоделок, отмеченных Генподрядчиком и подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, оставшиеся 2,5% - по истечении гарантийного срока на выполненные работы. Сроки выполнения работ определены сторонами в статье 3, в соответствии с п. 3.1 которой, начало работ по договору - через 3 дня после подписания договора. Согласно п. 3.1, окончание работ по договору - 31.08.2010 г.

Работы считаются законченными после исполнения Генподрядчиком п. 1.1 договора и иных обязательств по договору и подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, указанного в ст. 5 договора.

Факт выполнения истцом работы, подтверждается подписанными сторонами без замечаний справками о стоимости выполненных работ и затрат за декабрь 2009 г., за июнь 2009 г. за июнь 2010 г., за октябрь 2009 г., за декабрь 2009 г., актами о приемке выполненных работ N 2 от 31.12.2009 г.., N 3 от 30.06.2010 г.., N 1 от 31.10.2009 г.. (л.д. 22-29).

Доказательств оплаты долга в полном объеме ответчиком не представлено, в связи, с чем у ответчика образовалась задолженность в размере 111.158 руб. 07 коп., которая правомерно и обоснованно удовлетворена судом первой инстанции.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом или договором.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 14.03.2011 г. N 30 (л.д. 7-8, 37-39), с требованием оплатить задолженность и начисленные пени в течение 7 дней с момента получения претензии (претензия получена ответчиком 21.03.2011 г. - л.д. 8, 39, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

В соответствии с п. 7.2 договора, за задержку оплаты по п. 2.5 договора более 10 рабочих дней, происшедшую по вине Генподрядчика, Субподрядчик имеет право потребовать от Генподрядчика выплаты Субподрядчику пени в размере 0,1% от суммы неоплаченного долга за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы неоплаченного долга.

Как усматривается из материалов дела, просрочка исполнения обязательства со стороны ответчика составила 236 дней, согласно расчету истца(л.д. 5), процент неустойки 0,1% от суммы неоплаченного долга за каждый день просрочки, но не более 10% в размере 93.132 руб. 66 коп., что является правомерным, обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Суд не усматривает оснований для применения ст.333 ГК РФ, поскольку п. 7.2 договора стороны ограничили размер неустойки, предусмотрев, что ее сумма не может превышать 10% от цены договора

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно отклонил ходатайство об отложении судебного разбирательства, апелляционная коллегия отклоняет в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Из изложенных правовых норм следует, что суд по своему усмотрению с учетом характера и сложности дела решает вопрос о возможности рассмотрения дела по существу либо отложении судебного разбирательства, то есть отложение дела является правом суда, а не обязанностью.

П. 6 ст. 121 АПК РФ Лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Как усматривается из материалов дела, ответчиком определение о принятии искового заявления к производству было направлено по адресам: Г. Москва, ул. Буженинова, д. 16 стр.2 и г. Москва, ул. Сельскохозяйственная, 17,3, а получено ответчиком соответственно 23.05.2011 г.. и 02.06.2011 г.. (л.д. 53-55), а по адресу Кировоградский пр-д, д. 3, к. 2 возвратился конверт с отметкой "организация не значится" (л.д.59)..

Кроме того, представитель ответчика участвовал в предварительном судебном заседании 30.06.2011 г., на котором было оглашено определение о назначении дела к судебному разбирательству на 03.08.2011 г..

Апелляционная коллегия считает, что рассмотрение дела по имеющимся в нем доказательствам в отсутствие представителя ответчика, не является нарушением принципа равноправия сторон в деле и нарушением норм процессуального права, и не привело к принятию неправильного решения, поскольку ответчик, являясь юридическим лицом, в соответствии со статьей 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имел возможность обеспечить явку другого представителя в судебное заседание.

Ссылка заявитель ссылается на то, что не был надлежащим образом извещен о перерыве в судебном заседании до 08.08.2011 г.., является несостоятельной, поскольку как установлено судебной коллегией, ответчик был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания, назначенного на 03.08.2011 г..

Абзацем 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении ст. 163 АПК РФ" разъяснено, что поскольку перерыв объявляется на непродолжительный срок и в силу части 4 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после окончания перерыва судебное заседание продолжается, суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

Если же продолжение судебного заседания назначено на иную календарную дату, арбитражный суд размещает на своем официальном сайте в сети Интернет или на доске объявлений в здании суда информацию о времени и месте продолжения судебного заседания (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). Не извещение судом не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания не является безусловным основанием для отмены судебного акта, если о перерыве и о продолжении судебного заседания было объявлено публично, а официально не извещенное лицо имело фактическую возможность узнать о времени и месте продолжения судебного

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 августа 2011 года по делу N А40- 34728/11-85-311 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СТРОЙАРСЕНАЛ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова О.Б.Чепик

Судьи

В.А.Веденова О.Б.Чепик