Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2011 г. N 07АП-8212/11

г. Томск

01 ноября 2011 г.

Дело N 07АП-8212/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2011 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Бородулиной И.И., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вайшля Ю.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Свитенко О.В. по доверенности от 07.07.2011 г..

от заинтересованного лица: Звонилов С.А. по доверенности от 12.01.2011 г..

от третьих лиц: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "СибИнвестСтрой"

на решение Арбитражного суда Томской области

от 10 августа 2011 года по делу N А67-2246/2011 (судья Афанасьева Е.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СибИнвестСтрой"

(ОГРН 1087024000117, ИНН 7024027854)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области

(ОГРН 1027000886384)

третьи лица: Управление капитального строительства Администрации ЗАТО Северск

(ОГРН 1087024001382, ИНН 7024028872),

общество с ограниченной ответственностью "Народная компания"

(ОГРН 1023100510509, ИНН 3102012378)

о признании недействительным приказа от 16.03.2011 N 68,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "СибИнвестСтрой" (далее - заявитель, ООО "СибИнвестСтрой", заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Томской области, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 16.03.2011 N 68 о включении в Реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "СибИнвестСтрой".

Определениями суда первой инстанции от 21.04.2011, от 01.06.2011 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены, Управление капитального строительства Администрации ЗАТО Северск (далее - УКС Администрации ЗАТО Северск), Общество с ограниченной ответственностью "Народная компания" (далее- ООО "Народная компания").

Решением Арбитражного суда Томской области от 10.08.2011 в удовлетворении требований ООО "СибИнвестСтрой" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СибИнвестСтрой" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления по основаниям несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права; требования выполнения поручителем обязательств по контракту оговорены пунктом 1.8. договора поручительства от 28.02.2011 г.. N НК-24; объем этих обязательств не содержит исключений и изъятий и соответствует разделу 8 Информационных карт к документации об аукционе; такое обязательное требование к договору поручительства, изложенное в Информационных картах к документации об аукционе (раздел 8), как согласие поручителя с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают его от обязательств по соответствующему договору, включено в аукционную документацию в нарушение п. 9 ч. 4 ст.34 ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; в нарушение ч. 8 ст.19 ФЗ "О размещении заказов" и п. 12 Положения N 292 антимонопольным органом не проведена проверка по факту уклонения Общества от заключения муниципального контракта, чему судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка, не проведение которой повлекло невозможность для ООО "СибИнвестСтрой" защищать свои права и законные интересы на стадии рассмотрения поступивших от заказчика сведений в антимонопольном органе посредством выдвижения своих возражений и доводов о соответствии представленного договора поручительства действующему законодательству.

УФАС по Томской области, УКС Администрации ЗАТО Северск в письменных отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указав на его законность и обоснованность.

ООО "Народная компания" в порядке статьи 262 АПК РФ не представило письменного отзыва на апелляционную жалобу.

УКС Администрации ЗАТО Северск, ООО "Народная компания" извещенные надлежащим образом, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили, УКС Администрации ЗАТО Северск в отзыве просило рассмотреть дело в отсутствие его представителя; что в силу ч. 1 ст. 266, ч.3 ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в отсутствие представителей третьих лиц, при имеющейся явке и материалах дела.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Томской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Следуя материалам дела, Администрация ЗАТО Северск объявила открытый аукцион на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту третьего корпуса МДОУ "Детский сад ОВ N 37".

Решением единой комиссии аукцион признан несостоявшимся; заказчик открытого аукциона - УКС Администрации ЗАТО Северск письмом от 16.02.2011 г.. N 12-5/168 направило в адрес Общества 3 экземпляра муниципального контракта, письмо получено Обществом 17.02.2011 г..

05.03.2011 г.. Управление получило от Общества подписанный муниципальный контракт и приложения к нему: график производства работ, положения о системе контроля качества строительно-монтажных работ на предприятии, сведения о системе контроля за качеством выполняемых работ, свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 24.12.2010 г..; договор поручительства N НК-24 от 28.02.2011 г.., посчитало, что представлен неполный пакет документов, не соответствующий требованиям, установленным п.8 Информационных карт об аукционе к договору поручительства, о чем было сообщено Обществу письмом от 05.03.2011 г.. (в это же день получено).

Управление получило сообщение от заявителя, что все выявленные формальные несоответствия договора поручительства будут устранены в срок до 10.03.2011 г.., фактически договор поручительства представлен 10.03.2011 г..

11.03.2011 г.. УКС Администрации ЗАТО Северск учитывая, истечение срока заключения муниципального контракта - 09.03.2011 г.., до заключения которого участником размещения заказа, не представлен договор поручительства, уведомило Общество о необеспечении исполнения муниципального контракта и в соответствии со ст.19, ч.4 ст.38, ч.13 ст.37 ФЗ "О размещении заказов", посчитав ООО "СибИвестСтрой" уклонившимся от заключения муниципального контракта, одновременно сообщило Обществу о направлении в Томский УФАС России сведений об участнике аукциона для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Приказом УФАС по Томской области от 16.03.2011 N 68, на основании заявления от 10.03.2011, направленного Управлением капитального строительства Администрации ЗАТО Северск о признании единственного участника аукциона ООО "СибИнвестСтрой" уклонившимся от заключения муниципального контракта на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту третьего корпуса МДОУ "Детский сад ОВ N 37" и включении сведений об участнике аукциона ООО "СибИнвестСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков; в реестр недобросовестных поставщиков внесены сведения в отношении ООО "СибИнвестСтрой" сроком на два года, в связи с уклонением от заключения муниципального контракта на выполнение работ по комплексному ремонту третьего корпуса МДОУ "Детский сад ОВ N 37", выразившегося в том, что ООО "СибИнвестСтрой" своевременно не направило в адрес заказчика договор поручительства (выбранная участником форма обеспечения контракта), который соответствовал требованиям документации об аукционе, что сделало невозможным подписание заказчиком муниципального контракта в срок.

Полагая, что Приказ УФАС не соответствует закону, нарушает права и законные интересы ООО "СибИнвестСтрой" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "СибИнвестСтрой" требований, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 19, 34, 37, 38 Закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", пришел к выводу о наличия у антимонопольного органа правовых оснований для включения сведений об ООО "СибИнвестСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из правильно установленных фактических обстоятельств дела и норм материального права, подлежащих применению.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным Законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

В силу п. 1 ст. 2 Закона N 94-ФЗ законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского Кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В соответствии с ч. 4 ст. 528 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда муниципальный контракт заключается по результатам торгов (в данном случае аукциона) муниципальный контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.

Пунктом 6 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ определен срок, в течение которого победитель аукциона должен подписать проект государственного или муниципального контракта, он должен составлять не менее чем десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона или в случае, предусмотренном частью 3 статьи 40 Закона, не менее чем семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе.

Заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения муниципального контракта: 20% начальной (максимальной) цены контракта в размере 2 900 000, 00 руб.

Способ и форма обеспечения исполнения муниципального контракта (безотзывная банковская гарантия, договор поручительства, передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта) выбирались победителем аукциона или участником размещения аукциона самостоятельно (пункт 8 Информационной карты к документации об аукционе).

Участником аукциона ООО "СибИнвестСтрой" выбрана форма обеспечения муниципального контракта - договор поручительства.

Таким образом, в силу ч. 4 ст. 38 Закона N 94-ФЗ, пункта 8 Инструкции по подготовке заявки на участие в открытом аукционе по комплексному капитальному ремонту третьего корпуса МДО "Детский сад ОВ N 37" документы, подтверждающие обеспечение исполнения контракта должны быть представлены победителем аукциона или участником аукциона заказчику до заключения контракта.

Оценив в порядке, предусмотренном ст.ст. 65, 67, 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции правомерно установил, что подписанный контракт участником аукциона должен быть представлен заказчику не позднее 09.03.2011 г.. (что не оспаривается заявителем).

Судом первой инстанции проанализированы положения пункта 8 Информационной карты в части сведений, подлежащих указанию в договоре поручительства, в частности обязательства поручителя, возникающие посредством неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту подрядчиком, а равно о наличии согласия поручителя с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают его от обязательств по соответствующему договору, т.е. договору поручительства, и обоснованно признано отсутствие данных требований в представленном Обществом 05.03.2011 г.. договоре поручительства.

И в данной части доводы апелляционной жалобы заявителя о несоответствии установленных документацией об аукционе требований к договору поручительства Закону о размещении заказов отклоняются за необоснованностью, поскольку заявитель с запросом о разъяснении аукционной документации к организатору аукциона не обращался, аукционную документацию не обжаловал.

В соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Таким образом, требования, установленные в документации об аукционе являются обязательными для его участника, Общество, подав заявку на участие в аукционе, согласилось с требованиями аукционной документации, в связи с чем, должно было их исполнить.

Как правильно указал суд первой инстанции, доказательств, подтверждающих представление ООО "СибИнвестСтрой" заказчику в срок, установленный для заключения муниципального контракта, договора поручительства, который является способом обеспечения исполнения обязательства по муниципальному контракту, соответствующего требованиям, предъявляемым к нему действующим законодательством и конкурсной документацией, не представлено.

В силу части 3 статьи 37 Закона N 94-ФЗ при непредставлении заказчику участником аукциона в срок, предусмотренный документацией об аукционе, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, такой участник аукциона признается уклонившимся от заключения контракта.

Вывод суда первой инстанции о том, что непредставление обеспечения исполнения муниципального контракта, если аукционной документацией установлено требование обеспечения исполнения контракта в срок, установленный документацией об аукционе, является самостоятельным основанием для признания участника аукциона, уклонившимся от заключения государственного контракта основан на правильном применении статей 37, 38 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Пунктами 11, 12 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России для федеральных нужд территориальных подразделений федеральных органов государственной власти, ведению реестра недобросовестных поставщиков, включению и исключению сведений из реестра недобросовестных поставщиков возложены на территориальные органы ФАС России.

Судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка доводам заявителя о незаконности включения Томским УФАС России в реестр недобросовестных поставщиков непроверенных и не соответствующих действительности сведений об обществе и не проведении антимонопольным органом проверки факта уклонения общества от заключения контракта в соответствии с частью 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ, частью 12 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292, также приводимые в апелляционной жалобе, и с учетом, пункта 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 г.. N267, Положения N267, предусматривающих необходимость проведения проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении такого участника, в данном случае, муниципальным заказчиком - УКС Администрации ЗАТО Северск были представлены в адрес Томского УФАС России необходимые и достаточные документы и сведения, свидетельствующие об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта, подтверждающие факт уклонения заявителя от заключения контракта; оснований для сомнения в подлинности и обоснованности представленных Управлением документов у УФАС; в связи с чем, отсутствовала необходимость проведения проверки факта уклонения от заключения муниципального контракта обществом отсутствовала, при этом анализ представленных документов и сведений антимонопольным органом был осуществлен; оснований для переоценки которых, а равно для принятия доводов апелляционной жалобы в указанной части, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылка заявителя на те обстоятельства, что не проведение УФАС проверки факта уклонения общества от заключения контракта повлекло невозможность в дальнейшем защищать свои права и законные интересы на стадии рассмотрения поступивших от заказчика сведений путем представления своих возражений, отклонятся, сам по себе факт проведения или не проведения проверки антимонопольным органом факта уклонения от заключения государственного контракта, с учетом того, как обоснованно указал суд первой инстанции, что единственным участником аукциона - ООО "СибИнвестСтрой" в срок, установленный для заключения муниципального контракта не представлен договор поручительства, являющийся обеспечением исполнения контракта, не влечет нарушение прав и законных интересов участника аукциона -ООО "СибИнвестСтрой", кроме того, с учетом, уведомления заказчиком ООО "СибСтройИнвест" о недостатках договора поручительства N НК-24 письмом от 05.03.2011 г. и предоставлении времени для их устранения; доказательств невозможности устранения недостатков, не зависящих от действий Общества, участником аукциона не представлено, а равно реализации последним права на защиту своих интересов в судебном порядке.

Исходя из непредставления Обществом обеспечения исполнения муниципального контракта в срок, установленный документацией об аукционе, арбитражный суд пришел к правильному выводу о наличии у УФАС по Томской области правовых оснований для признания его уклонившимся от заключения контракта.

Апелляционный суд также, учитывая, невозможность исполнения контракта в виде договора поручительства с ООО "Народная компания", поскольку поручитель не представлял бухгалтерскую отчетность, не отвечал необходимым требованиям; что подтверждено Управлением документально, ни заявителем, ни поручителем не опровергнуто, несмотря на обеспечение судом возможности, представить все необходимые доказательства, считает, что у заявителя в рассматриваемом случае отсутствует наличие защищаемого права или интереса, в связи, с чем оснований для удовлетворения требований Общества не имеется.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно всесторонне и объективно исследованы все представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделан правильный вывод об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта, являющимися в силу ст.ст. 268, 270 АПК РФ основанием для отмены или изменения судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем, решение суда первой инстанции, подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Томской области от 10 августа 2011 года по делу N А67-2246/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление, может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И.Бородулина С.В.Кривошеина