Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 09АП-25920/11

г. Москва

31 октября 2011 г.

N 09АП-25920/2011-АК Дело N А40-75413/11-149-452

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:

Гончарова В.Я., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола

помощником судьи Дутовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 43 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 августа 2011 года по делу NА40-75413/11-149-452, принятое судьей М.М. Кузиным,

по заявлению ИФНС России N 43 по г. Москве (125493, г. Москва, ул. Смольная, д.25А)

к Индивидуальному предпринимателю Шаровой Валентине Николаевне (ИНН 245709562923, ОГРН 310245701900011, 663300, Красноярский край, г. Норильск, ул. Таймырская, д.32, кв.29)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

при участии:

от заявителя:

Субботина Е.П. по доверенности от 01.07.2011 N 38;

от ответчика:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ИФНС России N 43 по г. Москве (далее - заявитель, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя Шаровой Валентины Николаевны (далее - ответчик) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением от 12.08.2011 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявления административного органа о привлечении ИП Шаровой Валентины Николаевны к административной ответственности, мотивировав свой отказ допущением административным органом процессуальных нарушений, повлекших за собой нарушение прав лица, привлекаемого к административной ответственности, на защиту, ввиду составления протокола об административном правонарушении без участия законного представителя индивидуального предпринимателя и в отсутствии его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Также суд указал на то, что заявителем не были представлены доказательства получения предпринимателем определения о продлении срока проведения административного расследования от 14.06.2011 N 136 и уведомления от 22.06.2011 N 22/27315.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, представитель ИФНС России N 43 по г. Москве подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Инспекции в судебное заседание явился, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт о привлечении ИП Шаровой В.Н. к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В обоснование своих доводов представитель Инспекции ссылается на то, что административным органом были выполнены все необходимые процессуальные действия, направленные на своевременное уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, и что ИП Шарова В.Н уклонялась от получения уведомлений, направленных в ее адрес.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, письменный отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не направил.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителя административного органа, изучив материалы дела, исследовав все доводы апелляционной жалобы, полагает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Согласно статье 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14).

В силу части 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет административную ответственность, предусмотренную частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как установлено в судебном заседании и следует из материалов дела, 12.05.2011 г.. сотрудниками инспекции на основании поручения N 136 от 12.05.2011 г.., была проведена проверка соблюдения ИП Шаровой В.Н., требований, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесений изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Фестивальная, д. 2А.

В ходе данной проверки было установлено, что по адресу: г. Москва, ул.Фестивальная, д.2А, в помещении 48В располагается букмекерская контора "Sport Forex".

В свободном доступе располагается "линия спортивных событий". Есть отдельное помещение, где располагается кассир (оператор) и принимает денежные средства (ставки на событие).

В ходе проведения осмотра, физическим лицом была сделана ставка на событие: Канада-Россия на победу второй команды. Ставка составила 500 рублей. Кассиром выдана квитанция ( реквизит N контракта 9781003726883 от 12.05.2011 г.. в 14 ч. 56 мин.) Событие: Канада-Россия, кто победит (исход - 2, индекс 2,7, сумма контракта 500 руб.).

Из представленных документов было установлено, что деятельность ведется ИП Шаровой В.Н. на основании Агентского договора N 118042 от 18.04.2011 г.. и агентского договора N GR18042 от 18.04.2011 г.. с Genesis Intervest LTD (принципал) в лице ООО "Платежные системы".

Также, установлено, что помещение 48В, в котором осуществляется деятельность букмекерской конторы "Sport Forex", арендовано ИП Шаровой В.Н. у ООО "Система-М" по договору субаренды N 48В от 01.04.2011 г..

По результатам проверки 06.07.2011 г.. ИФНС РФ N 43 по г. Москве был составлен протокол об административном правонарушении N 136 в отношении ИП Шаровой В.Н. по признакам правонарушения, ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Согласно пункту 3 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 названной статьи осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с п. 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой.

Исходя из положений части 3 статьи 28.3 КоАП РФ, помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьей 19.20 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Таким образом, налоговый орган уполномочен на проведение проверок соблюдения требований Федерального закона N 244-ФЗ и составление протоколов об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление без лицензии деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ протокол является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем, законодательством строго регламентирован порядок его составление и содержание.

Согласно пункту 24 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем, КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Пунктом 4 части 1 ст. 29.7 КоАП РФ установлено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В материалах административного дела имеются определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 12.05.2011 г.. N 136, уведомление от 25.05.2011 г.. N 22/23160, определение о продлении срока проведения административного расследования от 14.06.2011 г.. N 136 и уведомление от 22.06.2011 г.. N 22/27315.

Однако в представленных Инспекций вышеуказанных документах отсутствует дата и время составления протокола об административном правонарушении.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что индивидуальным предпринимателем был получено 30.06.2011 (л.д. 19) уведомление от 25.05.2011 (л.д. 15) о представлении пояснений и (или) составлении протокола об административном правонарушении, судом не принимается ввиду следующего.

Как следует из текста уведомления от 25.05.2011, Инспекция обязала индивидуального предпринимателя Шарову В.Н. явиться в инспекцию в 3-хдневный срок, с момента получения данного письма.

Однако судебная коллегия не может согласиться с доводом инспекции о надлежащем извещении ввиду отсутствия в тексте конкретной даты и времени явки для дачи объяснений и составлении протокола об административном правонарушении.

Статья 28.2 КоАП РФ предусматривает, что о совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором фиксируются среди прочих сведений событие административного правонарушения, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом и под расписку вручается копия протокола об административном правонарушении.

Часть 4 пункт 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусматривает, что физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В силу правовой позиции, отраженной в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При этом существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. Если в ходе рассмотрения дела будет выявлено, что протокол был составлен в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Однако надлежащих доказательств, свидетельствующих о надлежащем извещении индивидуального предпринимателя о составлении протокола об административном правонарушении, Инспекцией представлено не было.

Таким образом, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что Инспекцией были допущены процессуальные нарушения и протокол составлен в нарушение требований ст.28.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения.

На момент рассмотрения настоящего дела судом апелляционной инстанции срок давности привлечения индивидуального предпринимателя Шаровой В.Н. к административной ответственности истек, что в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями ч.41 ст.206, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 августа 2011 года по делу N А40-75413/11-149-452 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья:

С.М. Мухин

Судьи

В.Я. Гончаров Ж.В. Поташова

Судьи

В.Я. Гончаров Ж.В. Поташова