Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 08АП-7629/11

город Омск

03 ноября 2011 г.

Дело N А70-3275/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Карасиковой Б.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7629/2011) общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 июля 2011 года по делу N А70-3275/2011 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Водолей" (ОГРН 1087232033305, ИНН 7204126935) к обществу с ограниченной ответственностью "Дорожник" (ОГРН 1037200632160, ИНН 7203139459) о взыскании 829 941 руб. 14 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" - представитель Микушин Н.М. (доверенность от 01.03.2011 сроком действия по 31.12.2011);

от общества с ограниченной ответственностью "Водолей" - представитель Харитонов И.В. (доверенность N 47 от 21.10.2011 сроком действия до 31.12.2011);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Водолей" (далее - ООО "Водолей", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью (далее - ООО "Дорожник", ответчик) о взыскании 829 941 руб. 14 коп. основного долга.

Исковые требования со ссылкой на статью 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору субподряда от 01.07.2010 б/н.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28 июля 2011 года по делу N А70-3275/2011 исковые требования удовлетворены в полном объёме. С ООО "Дорожник" в пользу ООО "Водолей" взыскано 829 941 руб. 14 коп. основного долга, а также 19 958 руб. 92 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Дорожник" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что ответчик не подписал акты выполненных работ, представив мотивированный отказ.

Утверждает, что договор б/н от 01.07.2010 является недействительным в связи с отсутствием согласия заказчика на привлечение ООО "Дорожник" в качестве субподрядчика для выполнения работ по муниципальному контракту N 18000.09.082 от 25.12.2009.

ООО "Дорожник" представило письменные объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ, в которых поддержало доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

От ООО "Водолей" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, письменные пояснения ответчика в порядке статьи 81 АПК РФ, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 01.07.2010 между ООО "Дорожник" (генподрядчик) и ООО "Водолей" (субподрядчик) заключён договор субподряда б/н, по условиям которого генподрядчик на условиях субподряда поручает исполнителю, а исполнитель принимает на себя обязательства по текущему содержанию территорий парков, скверов Ленинского Административного округа г. Тюмени, в соответствии с приложениями к настоящему договору.

В силу пункта 5.1 договора б/н от 01.07.2010 цена настоящего договора согласована сторонами в приложениях к настоящему договору и составляет 1 312 148 руб. 98 коп.

Согласно пункту 5.4 договора б/н от 01.07.2010 генподрядчик производит оплату за фактически оказанные объемы услуг в течение 5 рабочих дней, исчисляемых с момента получения генподрядчиком денежных средств за соответствующие оказанные услуги по муниципальному контракту, указанному в пункте 1.1 договора при условии надлежаще оформленных исполнителем и подписанных генподрядчиком в соответствии с условиями настоящего договора счета-фактуры и утвержденных форм КС-2, КС-3. Объемы услуг считаются оказанными и принятыми после подписания представителями сторон акта оказанных услуг.

Сопроводительными письмами от 07.12.2010 и от 17.01.2011 истец направил в адрес ответчика для подписания акты формы КС-2 о приемке выполненных работ N 6.1 от 31.12.2010, N 5.2 от 01.11.2010, N 5.1 от 31.10.2010 и справки формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 31.12.2010, N 5 от 20.11.2010 за период с ноября по декабрь 2010 года на общую сумму 829 941 руб. 14 коп. (л.д. 18-22, 23, 24).

Истец, ссылаясь на то, что им обязательства по договору б/н от 01.07.2010 исполнены надлежащим образом, указывает на отсутствие действий со стороны ответчика по подписанию вышеназванных актов выполненных работ и оплате оказанных услуг, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском о взыскании 829 941 руб. 14 коп. основного долга.

В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статья 8 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Вид договора определяется содержанием основных прав и обязанностей сторон по сделке.

Анализируя условия договора б/н от 01.07.2010, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в части квалификации указанного договора в качестве договора возмездного оказания услуг.

При этом, оснований для квалификации названной сделки в качестве договора подряда, как указано ответчиком, суд апелляционной инстанции не усматривает исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (статья 779 ГК РФ).

Из изложенного следует, что договор подряда отличается от договора возмездного оказания услуг тем, что результат деятельности подрядчика имеет овеществленный характер и выражается в создании вещи по заданию заказчика или ее трансформация (реконструкция, ремонт и т.д.) в отличие от деятельности исполнителя, не приводящей к созданию вещественного результата. По договору подряда ценность для заказчика представляет результат работ, в договоре возмездного оказания услуг ценностью для заказчика являются сами действия исполнителя.

Достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что договор б/н от 01.07.2010 является договором подряда, у суда апелляционной инстанции не имеется. В действительности договором предусмотрено оказание услуг по текущему содержанию территорий парков, скверов Ленинского Административного округа г. Тюмени.

В любом случае квалификация спорного договора как договора возмездного оказания услуг, либо как договора подряда, не влияет на разрешения спора по существу, поскольку по условиям договора б/н от 01.07.2010 сдача и принятие выполненных работ (оказанных услуг) осуществляется на основании акта.

Установлению по данному делу подлежат обстоятельства, связанные с тем, оказаны ли фактически услуги, предусмотренные договором б/н от 01.07.2010, и были ли они переданы заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Статья 783 ГК РФ предусматривает, что общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

По общему правилу, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели.

Указанные положения конкретизированы в пунктах 6.1 и 6.3 договора б/н от 01.07.2010, согласно которым сдача и приемка результатов услуг производится в сроки, установленные настоящим договором. Исполнитель предоставляет генподрядчику результаты оказанных услуг, счет-фактуру, акты оказанных услуг, а генподрядчик обязуется принять и в течение 30 рабочих дней подписать акт оказанных услуг, в котором указывается цена и объем оказанных услуг и который является основанием для осуществления расчета. В случае отказа генподрядчика подписать акт оказанных услуг, генподрядчик должен направить субподрядчику письменный мотивированный отказ.

Руководствуясь вышеуказанными положениями, истец, в подтверждение факта надлежащего оказания услуг для ООО "Дорожник" на общую сумму 829 941 руб. 14 коп., представил в материалы дела акты формы КС-2 о приемке выполненных работ N 6.1 от 31.12.2010, N 5.2 от 01.11.2010, N 5.1 от 31.10.2010 и справки формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 31.12.2010, N 5 от 20.11.2010 за период с 21.10.2010 по 31.12.2010 на общую сумму 829 941 руб. 14 коп.

Как следует из материалов дела, акты формы КС-2 о приемке выполненных работ N 6.1 от 31.12.2010, N 5.2 от 01.11.2010, N 5.1 от 31.10.2010 и справки формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 31.12.2010, N 5 от 20.11.2010 за период с 21.10.2010 по 31.12.2010 на общую сумму 829 941 руб. 14 коп. ответчиком получены, но не подписаны последним.

В обоснование отказа от подписания акта ответчик, ссылаясь на письмо исх. N 26-ПЭС от 20.01.2011, указывает на ненадлежащее качество оказанных истцом услуг.

Однако указанное письмо по правилам статьи 68 АПК РФ не может быть принято в качестве допустимого доказательства, свидетельствующего о некачественном оказании истцом услуг исходя из следующего.

Согласно указанному письму, 27.12.2010 представителю ООО" Водолей" для ускорения оформления актов приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) по фактически выполненным работам за период с 21.10.2010 по 31.12.2010 были переданы "выписки" из актов проверки качества текущего содержания объектов, принятых специалистами СЗ Ленинского Административного округа г. Тюмени по результатам проверки 29.10.2010, 11.11.2010, 17.11.2010, 22.11.2010, 08.12.2010, 18.12.2010, 23.12.2010 с применением понижающих коэффициентов и итоговые документы за период с 21.10.2010 по 20.11.2010, с 21.11.2010 по 20.12.2010 и с 21.12.2010 по 31.12.2010. на основании вышеизложенного и для урегулирования вопроса принятия фактически выполненных объемов работ за период с 21.10.2010 по 31.12.2010 и их оплаты, ответчик возвращает ранее направленные в его адрес КС-2 и КС-3 и просит истца в кратчайшие сроки представить оформленные должным образом акты формы КС-2 и КС-3 за указанный период.

Как правильно указал суд первой инстанции, из содержания данного письма не следует, что ответчик имел претензии к качеству оказанных услуг, ссылаясь лишь на необходимость переоформления актов формы КС-2 о приемке выполненных работ и справок формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат безотносительно каких-либо претензий к самим оказанным услугам.

Письмо исх. N 26-ПЭС от 20.01.2011 не содержит выраженного в текстуальной форме как такового мотивированного отказа от подписания актов формы КС-2 о приемке выполненных работ и справок формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат по договору б/н от 01.07.2010, что, в свою очередь, свидетельствует о нарушении ответчиком пункта 6.3 названного договора.

Приведенные в письме исх. N 26-ПЭС от 20.01.2011 акты проверок 29.10.2010, 11.11.2010, 17.11.2010, 22.11.2010, 08.12.2010, 18.12.2010, 23.12.2010 оказанных услуг с применением к ним понижающих коэффициентов и итоговые документы за период с 21.10.2010 по 20.11.2010, с 21.11.2010 по 20.12.2010 и с 21.12.2010 по 31.12.2010, также не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве надлежащих доказательств некачественного оказания истцом услуг по договору б/н от 01.07.2010, поскольку названные документы составлены в рамках проверки исполнения обязательств ООО "Дорожник" по муниципальному контракту N18000.09.082 от 25.12.2009 с Управой Ленинского административного округа г. Тюмени.

ООО "Водолей" стороной по муниципальному контракту N 18000.09.082 от 25.12.2009 не является, в связи с чем в силу статьи 308 ГК РФ действия сторон, связанные с исполнением обязательств по указанной сделке, не могут возлагать на него (как третье лицо) какие-либо обязанности и ответственность. Тем более, что истец участия в названных проверках качества не принимал. Свидетельские показания А. В. Рещикова не могут выступать надлежащим доказательством участия ООО "Водолей" в проверках качества оказанных услуг в отсутствие письменных доказательств исходя из принципа допустимости доказательств, установленного статьей 68 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым указать, что поскольку целью оказания услуг является непосредственно сама деятельность исполнителя по надлежащему исполнению обязательства, имеющая постоянный длящийся характер, следовательно, качество достигнутой цели подлежит установлению с постоянной регулярностью.

Между тем, указанные акты проверок и составленные на их основании итоговые документы фиксируют данные об оказанных услугах по состоянию на конкретные даты (даты проведения проверок), не отражая качества оказанных услуг на протяжении всего спорного периода, что также является основанием для их критической оценки судом апелляционной инстанции.

Допустимых доказательств, свидетельствующих о некачественном оказании истцом для ответчика услуг, ООО "Дорожник" в нарушение статей 65, 68 АПК РФ в материалы дела не представило.

Так, пунктом 2.1.1. договора б/н от 01.07.2010 предусмотрено право генподрядчика в любое время проверять ход и качество оказания услуг по настоящему договору, в том числе, с выездом уполномоченных представителей генподрядчика к месту нахождения исполнителя или к месту оказания услуг, не вмешиваясь при этом в хозяйственную деятельность исполнителя.

При этом, в соответствии с пунктом 3.2.3 договора б/н от 01.07.2010 генподрядчик обязан своевременно сообщать в письменной форме исполнителю о недостатках, обнаруженных в ходе оказания услуг или сдаче-приемке оказанных услуг по настоящему договору. При выявлении фактов нарушения исполнителем организации и методов оказания услуг, отступлений от требований к качеству услуг, предусмотренных договором и обязательными для сторон требованиями, дает предписание исполнителю о приостановке оказания услуг до устранения выявленных нарушений, устанавливает сроки устранения этих нарушений (дефектов) и делает соответствующую запись в журнале оказания услуг.

В порядке пунктов 6.4 и 6.5 договора б/н от 01.07.2010 проверка качества и объема оказываемых услуг в течение отчетного периода осуществляется исполнителем, генподрядчиком и уполномоченным органом по контролю качества оказанных услуг не менее трех раз. По итогам каждой проверки составляется акт проверки качества. При наличии недостатков в результатах оказанных услуг генподрядчик и исполнитель или исполнитель и уполномоченный орган составляют акт с перечнем необходимых доработок и указанием сроков их выполнения. Исполнитель обязан своими силами и за свой счет устранить в установленные сроки допущенные недостатки. Акт оказанных услуг подписывается после устранения исполнителем всех выявленных при приемке недостатков.

Таким образом, с учётом условий договора б/н от 01.07.2010, надлежащим доказательством наличия в оказанных услугах недостатков по правилам статьи 68 АПК РФ является комиссионный акт, составленный при участии представителей сторон по настоящему делу.

Между тем, ответчик не реализовал свое право на составление подобного акта. Доказательств приглашения истца для его составления, равно как и доказательств уклонения истца от его составления в материалах дела также не имеется.

Поскольку указанным правом ответчик не воспользовался, он несет риск наступления неблагоприятных последствий как участник гражданского оборота, осуществляющий предпринимательскую деятельность, имеющую рисковый характер.

Ответчик также не воспользовался правом, предоставленным на основании абзаца 2 пункта 5.1 договора б/н от 01.07.2010, согласно которому цена настоящего договора может быть соразмерно уменьшена на основании мотивированной претензии генподрядчика в случае оказания исполнителем услуг не в полном объеме и (или) с нарушением требований настоящего договора и законодательства, в том числе требований о качестве и периодичности услуг.

Положения пункта 5.1 рассматриваемого договора соответствуют нормам статьи 723 ГК РФ, которая согласно статье 783 ГК РФ применима к отношениям по возмездному оказанию услуг.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, наличие отдельных недостатков выполненных работ дает заказчику право требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение. Такого последствия, как отказ от оплаты работ, законом не предусмотрено. Требований же по соразмерному уменьшению установленной за работу цены или возмещению расходов на их устранение ответчик не предъявлял. Кроме того, ответчик не доказал, что недостатки носят существенный и неустранимый характер.

С учётом изложенного, в отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт оказания истцом для ответчика услуг по актам формы КС-2 о приемке выполненных работ N 6.1 от 31.12.2010, N 5.2 от 01.11.2010, N 5.1 от 31.10.2010 на общую сумму 829 941 руб. 14 коп.

Довод ответчика о недействительности договора б/н от 01.07.2010 в связи с отсутствием согласия заказчика на привлечение ООО "Дорожник" в качестве субподрядчика для выполнения работ по муниципальному контракту N 18000.09.082 от 25.12.2009, не принимается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В силу статьи 780 ГК РФ если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Согласно пункта 1.4 муниципального контракта N 18000.09.082 от 25.12.2009 между Управой Ленинского административного округа г. Тюмени и ООО "Дорожник" привлечение к оказанию услуг сторонних организаций исполнителем возможно исключительно по согласованию с заказчиком.

При этом, в силу части 2 статьи 706 ГК РФ подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

Иными словами, привлечение к выполнению работ (оказанию услуг) субподрядчика без согласия заказчика, если таковое является обязательным, рассматривается как нарушение со стороны подрядчика своих обязательств по договору перед заказчиком, в связи с чем к подрядчику могут быть применены меры гражданско-правовой ответственности. Указанные положения закона ориентированы на защиту интересов заказчика, а потому не могут рассматриваться в качестве основания для уклонения подрядчика от оплаты работ (услуг), выполненных привлеченных им же субподрядчиком.

Согласно статье 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не предусматривает иных последствий нарушения.

В данном случае законом установлены иные последствия привлечения к выполнению работ (оказанию услуг) субподрядчику в отсутствие согласия заказчика, в связи с чем оснований для признания договора б/н от 01.07.2010 недействительной сделкой не имеется.

В силу статьи 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (статья 310 ГК РФ).

С учетом изложенного, оказанные истцом услуги ответчик должен оплатить.

Между тем, обязательства по оплате оказанных услуг ответчиком не исполнены, в связи с чем задолженность составила 829 941 руб. 14 коп.

Доказательств обратного ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Поскольку ответчиком доказательств того, что услуги истцом не оказывались, не представлено, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные исковые требования, взыскав с ответчика в пользу истца 829 941 руб. 14 коп. задолженности.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ответчика. В связи с тем, что по правилам статьи 333.21 Налогового кодекса российской Федерации за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит уплате государственная пошлина в размере 2 000 руб., суд апелляционной инстанции возвращает ООО "Дорожник" 1 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру от 27.08.2011.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 июля 2011 года по делу N А70-3275/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дорожник" (ОГРН 1037200632160, ИНН 7203139459) из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по чеку-ордеру от 27.08.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Т.А. Зиновьева Н.А. Шарова