Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2011 г. N 13АП-12492/11

г. Санкт-Петербург

01 ноября 2011 г.

Дело N А56-650/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Глазкова Е.Г., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания Петровой Н.А.

при участии:

от истца: представитель Михайлов Н.Н. по доверенности от 10.10.2011 г., директор Майоров И.В. (протокол N 1109 от 28.04.2009 г., после перерыва не явился)

от ответчика: представители Голощапов Н.А. по доверенности от 08.09.2011 г. (после перерыва не явился), Лукьянова А.Г. по доверенности от 08.09.2011 г. (после перерыва не явилась);

Вихорев Д.Н. по доверенности от 08.09.2011 г., Давыдов В.С. по доверенности от 08.09.2011 г. (участвовал после перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12492/2011) ООО "ТП Санкт-Петербург" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.05.2011 г.. по делу N А56-650/2011 (судья Стрельчук У.В.), принятое

по иску ООО "РСК "Кайман Декор"

к ООО "ТП Санкт-Петербург"

о взыскании 3 643 231 руб. задолженности и пени в размере 182 166 руб.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "Кайман Декор" ОГРН 1027810319338, место нахождения: 194017, г. Санкт-Петербург, просп. Тореза, 98, 1, литер. А-А1, (далее - истец, Подрядчик, Исполнитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - суд) с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТП Санкт-Петербург", ОГРН 1047855051958, место нахождения: 198323, Ленинградская обл., Ломоносовский р-н, п. Горелово, Заречная ул., 2 (далее - ответчик, Заказчик,) о взыскании 3 643 231 руб. задолженности по договору подряда от 01.02.2010 N 5/02-10 (далее - Договор) и 182 166 руб. пени за просрочку оплаты работ.

Исковые требования истец обосновал нормами статей 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и положениями договора подряда.

Решением суда от 31.05.2011 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме. Как отражено в решении, суд счел выполненные истцом до получения уведомления ответчика об одностороннем отказе от исполнения Договора работы принятыми и подлежащими оплате на основании представленной истцом в материалы дела приемо-сдаточной документации. При этом выводы представленного ответчиком в материалы дела экспертного заключения были отклонены судом как доказательство, не соответствующее признаку допустимости.

Ответчик обжаловал данное решение суда в апелляционном порядке. По мнению подателя жалобы, суд не оценил надлежащим образом доказательства, приведенные ответчиком в обоснование возражений на иск, не рассмотрел и не указал в мотивировочной части решения существенные, по мнению ответчика, доводы, в частности, не установил факт извещения подрядчиком заказчика о завершении работ по договору и вызова последнего для участия в приемке результата работ. Податель жалобы также указывает на завышение истцом фактической стоимости работ, подлежащих оплате, и несоответствие рассмотренного судом объема работ объему и стоимости, установленных экспертизой, а также на отказ от приемки работ по спорному договору и расторжение ответчиком договора с генеральным заказчиком по причине невыполнения работ истцом как основание отказа от приемки работ - обстоятельства, судом не исследованные и безосновательно отклоненные как доказательства правовой позиции ответчика. Кроме того ответчик полагает, что сумма взысканной неустойки не соответствует расчету, установленному договором.

С учетом изложенного ответчик просит апелляционный суд отменить решение суда от 31.05.2011 г. и принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований. Ответчик просит апелляционный суд рассмотреть дело с учетом всех доказательств, представленных в материалы дела.

Истец представил отзыв, в котором возражает против апелляционного довода ответчика в отношении результатов экспертизы, проведенной ООО "ММГ-Строй", полагая выводы суда, отклонившего результаты экспертизы обоснованными, поскольку экспертное заключение подготовлено с нарушением Федерального закона от 29.07.1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", и просит оставить апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы 13.09.2011 г. апелляционный суд протокольным определением отложил судебное разбирательство для предоставления ответчику возможности ознакомиться с отзывом истца, а истцу представить письменные пояснения по указанным в экспертном заключении категориям и объемам работ. Требуемые пояснения истец представил в суд, при этом указал, что вывод эксперта в отношении установленного им объема фактически выполненных работ и объема, заявленного в приемо-сдаточной документации, носит общий характер и не содержит как последовательности определения и метода расчета стоимости работ, так и характеристики качества выполненных истцом работ на объектах.

Ответчиком также была представлена письменная правовая позиция в отношении доводов, изложенных в отзыве на жалобу, в которой ответчик указывает на недоказанность и необоснованность возражений истца.

В судебном заседании 18.10.2011 г. в связи с заменой состава суда рассмотрение дела было начато сначала на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На стадии реплик суд объявил перерыв в судебном заседании до 25.10.2011 г. 09 час 40 мин.

После окончания перерыва судебно заседание было продолжено.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в соответствии с условиями заключенного между сторонами договора подряда от 01.02.2010 N 5/02-10 (далее - Договор) Заказчик (ответчик) поручил, а Исполнитель (истец) обязался за вознаграждение выполнить в порядке и на условиях, установленных Договором, следующие работы: разработка и согласование рабочего проекта на устройство площадок хранения твердых бытовых отходов и опасных отходов; строительство площадок согласно техническому заданию.

В соответствии с пунктом 3.4.2 Договора Заказчик вправе отказаться от исполнения Договора в любое время до подписания Акта приемки, уплатив Исполнителю часть стоимости работ/услуг пропорционально объему услуг/работ, оказанных/выполненных Исполнителем до получения извещения об отказе Заказчика от исполнения Договора.

30.06.2010 г. истцом было получено извещение ответчика о намерении начать процедуру по расторжению Договора и закрытию объема фактически выполненных работ с приложением Акта б/н от 29.06.2010 г., составленного ООО "Нисан Мэнуфэкчуринг РУС" и ответчиком. При этом в указанном уведомлении содержится ссылка на пункт 3.4.2 Договора.

Ответчик направленные ему истцом акты не подписал, мотивированных возражений против приемки работ не представил, предъявленные истцом к приемке работы не оплатил, что послужило поводом для обращения истца в суд с настоящим иском.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик оспорил исковые требования ввиду расторжения договора в связи с утратой интереса для ответчика вследствие просрочки должника - истца по настоящему делу, не выполнившего работы в установленный срок, о чем истец был предупрежден письмом от 21.06.2010 N 210062010-2, предъявления подрядчиком завышенных объемов работ, указанных в актах приемки, нарушения истцом принятых на себя, гарантированных на основании договора, устных и письменных обязательств по производству работ, которые им не были выполнены, включая те работы, к производству которых истец не приступал, выполнения истцом работ с ненадлежащим качество, представления истцом актов с ошибками (сметы и кт проектированию по малому ТБО).

Судом требования истца признаны обоснованными по праву и по размеру, ввиду подтверждения факта выполнения истцом работ Актами приемки выполненных работ формы КС-2 N N 1, 2, 3, 4 от 29.06.2010 на общую сумму 3 643 231 рубль, составленным Исполнителем.

В подтверждение выводов об отсутствии и мотивированного отказа Заказчика от подписания актов суд указал, что на сопроводительном письме к указанным актам имеется отметка, датированная 13.07.2010 г., об отказе представителя Заказчика от приемки выполненных работ со ссылкой на невыполнение Исполнителем устных и гарантийных обязательств, при этом претензий по качеству и объему выполненных работ Заказчиком не предъявлено. При этом суд отметил что отказ от приемки работ заявлен не уполномоченным на это лицом - главным бухгалтером Камаловой М.Ф., в то время как в соответствии с письмом самого ответчика (исх. N 100610-2 от 10.06.2010) подписание контрактов и актов выполненных работ производится только генеральным директором. Истцом ответчику повторно было направлено письмо исх.N 1122-02 от 22.11.2010 с приложением актов формы КС-2 и справок формы КС-3, на которое ответа либо каких-либо действий со стороны ответчика не последовало.

Довод ответчика о том, что работы истцом были выполнены некачественно, что исключало возможность использования их по назначению, судом не был принят судом ввиду недоказанности в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обстоятельств, на которые ответчик сослался как на основание своих возражений. Ответчиком истец не был привлечен к составлению акта от 29.06.2010; доказательств демонтажа результат некачественно выполненных истцом работ и выполнения спорного объема работ иной организацией им не представлено, каких-либо ходатайств в этой связи не заявлялось.

В отношении неустойки, начисленной истцом на основании п.5.2 Договора за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 182 166 рублей, в решении указано, что размер неустойки судом проверен, признан правильным.

Представленное ответчиком в материалы дела экспертное заключение оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами. Учитывая, что указанное заключение не может восполнить допущенных ответчиком при приемке результата работ процессуальных нарушений, его выводы судом при принятии решения в расчет не были приняты.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд не установил оснований для отмены решения в части взыскания основной задолженности.

Апелляционный довод об отказе Заказчика от договора в порядке статьи 753 ГК РФ ввиду невыполнения Исполнителем принятых на себя обязанностей противоречит материалам дела, поскольку, как следует из письма ответчика от 29.06.2010 N 2906-7 (л.д. 28, том 1), отказ вызван получением Заказчиком письма ООО "Нисан Мэнуфэкчуринг РУС". При этом в указанном уведомлении содержится ссылка на пункт 3.4.2 Договора, согласно которому Заказчик вправе отказаться от исполнения договора в любое время до подписания Акта приемки, уплатив Исполнителю часть стоимости Работ/ Услуг пропорционально объему Услуг/ Работ, оказанных/выполненных Исполнителем до получения извещения об отказе Заказчика от исполнения Договора.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления.

Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Судом первой инстанции правомерно не было признано надлежащим доказательством представленное ответчиком экспертное заключение от 01.02.2010 г., выполненное ООО "ММГ-Строй" (л.д. 147-154, том 1) подтверждающим возражения ответчика.

На момент проведения осмотра и составления экспертного заключения, направленного с сопроводительным письмом от 30.07.2010 г., эксперты данной организации не имели членства в саморегулируемой организации: в преамбуле Заключения указана информация о членстве ООО "ММГ-Строй" в саморегулируемой организации - Свидетельство СРО N 3736 от 10.09.2010, которое выдано позднее даты фактического проведения экспертизы определения объема и качества, выполненных работ истцом.

В соответствии с нормами статьи 4 Федерального закона "Об оценочной деятельности" от 29.07.1998 N 135-ФЗ субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций и застраховавшие свою ответственность в соответствии с требованиями Закона.

Апелляционный довод о предъявлении к оплате невыполненных объемов работ не нашел документального подтверждения.

Так, в разделе 2.1 Заключения "Склад хранения ТБО 10*7,5 м." (л.д. 151, том 1) указано, что согласно визуальному осмотру объекта - склад хранения ТБО 10*7,5 м. ООО "ММГ-Строй" выявлено следующее:

а) молниезащита отсутствует полностью;

б) освещение отсутствует полностью (распределительные шиты, коробки, кабели и светильники);

в) асфальтовое покрытие отсутствует полностью, имеющиеся в зоне строительства поребрики по зоне укладки и цельности дорожного полотна не являются вновь установленными, поребрики частично удалены;

г) под укладку труб и изоляцию силового кабеля вырыты траншея, трубы не проложены, изоляции кабеля не выполнено, кабель не проложен;

д) поверхность металлических опорных столбов (профильные металлические трубы габаритного размера 100*100 мм., 80*80 мм. имеет повреждение слоя краски - царапины вне зоны свободного доступа (разводы на краске позволяют предположить коррозионный процесс на поверхности опор);

ж), толщина стен склада газовых галлонов неравномерна, штукатурка стен выполнена не по уровню, отделочные работы не завершены;

з). ворота отсутствуют;

и), покрытие пола отсутствует;

к), закрепление кровельного покрытия из профильного листа выполнено с люфтом; л), отделочные работы стен не завершены - покраска стен неоднородна (непрокрас), толщина стен неоднородна.

Однако из Акта о приемке выполненных работ N 2 от 29.06.2010 г. (форма КС-2) (л.д. 44, том 1) видно, что работы, указанные в подпунктах "а,б,в,г,з.и" не предъявлялись истцом к оплате, в акте не указаны и не были включены истцом в состав взыскиваемой по Договору задолженности.

По части работ в актах приемки указана стоимость материалов, использованных при исполнении договора (без указания в актах стоимости работ).

В подпункте "д" Заключения (л.д. 153, том 1) указано о складировании металлических конструкций, профильных труб, двутавров, находящихся в непосредственной близости от объекта.

Выводы эксперта о непрокрасе не подтверждены фотографиями, приложенными к Акту б/н от 29.06.2010 г., составленному между ответчиком и ООО "Нисан Мэнуфэкчуринг РУС" (л.д. 126, том 1), из которых были бы видны данные обстоятельства, из Заключения неясно, из каких суждений в Заключении эксперт предполагает наличие коррозионного процесса на поверхности опор.

При указании, что толщина стен, замечание к которым указано в подпункте "ж", неравномерна, непонятно, какими ГОСТами и СНИПами руководствовался эксперт, исследовал ли проектное решение.

Из подпункта "к" замечаний неясно, в чем заключается недостаток выполненных Истцом работ по сравнению с перечнем предъявляемых к оплате работ.

В разделе 2.2 Заключения "Склад хранения ТБО 10*27 м." (л.д. 153, том 1) указывается, что согласно визуальному осмотру объекта - склад хранения ТБО 10*27 м. ООО "ММГ-Строй" выявлено следующее: а), молниезащита отсутствует полностью;

Молниезащита, об отсутствии которой говорится в пункте "а", была уложена истцом частично и запроцентована в размере 27 м. вместо положенных 130 м., но не принята ответчиком в ходе производства работ по неизвестным причинам. Для информации - стоимость указанной работы в полном объеме составляет 25 016 рублей, без учета НДС. Истец выставил счет за указанную работу в размере 2 127 рублей, без учета НДС, что подтверждается КС-2 от 29.06.2010 г. (л.д. 40).

Относительно замечания указанного в пункте "в", истец предъявил к оплате лишь подготовительные работы к асфальтированию (л.д. 38 том 1), поребрики длиной 30 м были выставлены в полном объеме.

Металлические опорные конструкции, о которых идет речь в пункте "д" не были установлены, осуществлена лишь доставка материала и его покраска, поэтому работы по установке не предъявлялись к оплате (л.д. 36 том 1).

Исходя из замечания, указанного в пункте "к" - крыша отсутствует полностью, фактически Истцом была осуществлена доставка материала для установки крыши, поэтому к оплате предъявлен лишь материал (л.д. 36 том 1).

В соответствии с Актом о приемке выполненных работ N 4 от 29.06.2010 г. (форма КС-2) (л.д. 33) работы, о которых идет речь в подпунктах "б,г,ж,з,и,л" не предъявлялись истцом к оплате и не вошли в состав взыскиваемой истцом по Договору задолженности.

При выявлении экспертами разницы в объемах, заявленных в актах КС-2 от 29.06.2010 г. и расчетными величинами по использованному материалу песчано-гравийная смесь, бетон тяжелый, цемент, ветонит в пользу истца на 8-10% от заявленного объема, и по иным, указанным в Заключении, позициям, данное обстоятельство не отражено экспертом в Заключении при расчете фактически использованных материалов истцом по сравнению с выявленным объемом, и не учтено при определении результата экспертизы: выполнении истцом работ на 70 % от заявленного объема по одному складу и на 60 % по другому.

Вывод в Заключении об отсутствии сертификатов, удостоверяющих качество материалов, примененных истцом при производстве строительно-монтажных работ, опровергаются материалами дела.

Довод ответчика о некачественном выполнении работ, повлекшим демонтаж ООО "Нисан Мэнуфэкчуринг РУС" конструкций, основан только на письме указанного общества (л..д. 103, том 2) и не подтвержден каким - либо экспертным заключением.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в части не подтверждении истцом стоимости выполненных работ, подтвержденных односторонними актами, не имеется.

Апелляционный довод о неправильном исчислении истцом размера неустойки, предусмотренной пунктом 5.2 Договора, апелляционный суд считает правомерным, основанным на буквальном толковании положений данного пункта,

Согласно пункту 5.2 Договора (л.д. 20, том 1) за нарушение сроков оплаты оказанных Исполнителем Услуг/выполненных Работ, Исполнитель вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,05 % от стоимости неоплаченных в срок Работ /оказанных Услуг, но не более 10 % от стоимости соответствующих работ.

Оснований для выводов о возможности начисления пеней в указанном размере за каждый день, не имеется, данным пунктом установлена неустойка в виде штрафа.

С учетом изложенного, обоснованными и подлежащим удовлетворению являются исковые требования по неустойке в сумме 1 984 руб. 21 коп., в остальной части оснований для удовлетворения требований в части взыскания неустойки у суда первой инстанции не имелось, и решение в части взыскания неустойки в размере 180 344,34 руб. подлежит отмене как принятое при несоответствии выводов суда в данной части фактическим обстоятельствам дела - положениям договора.

Расходы по государственной пошлине по иску и по апелляционной жалобе распределены между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований и требований по апелляционной жалобе.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.05.2011 г. по делу N А56-650/2011 отменить в части взыскания пеней за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 180 344 руб. 34 коп. и госпошлины по иску в сумме 1 984 руб. 21 коп., в указанной части в удовлетворении исковых требований отказать.

В остальной части решение суда от 31.05.2011 г. по делу N А56-650/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТП Санкт-Петербург" (место нахождения: 198323, Ленинградская обл., Ломоносовский р-н, п. Горелово, Заречная ул., 2, ОГРН 1047855051958) с общества с ограниченной ответственностью "Кайман Декор" (место нахождения: 194017, г. Санкт-Петербург, просп. Тореза, д. 98, оф. 1, литер. А-А1, ОГРН 1027810319338) 94 руб. 20 коп. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

Е.Г. Глазков В.В. Черемошкина