Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 17АП-10961/11

г. Пермь

03 ноября 2011 г.

N 17АП-10961/2011-АК Дело N А50-18258/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 ноября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И. В.

судей Гуляковой Г.Н., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Келлер О.В.

при участии:

от заявителя Межмуниципальный отдел МВД России "Соликамский": не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица ИП Сивков Антон Игоревич (ОГРН 307591910600033, ИНН 591906624956): Хмиль А.Ю. - представитель по доверенности от 30.09.2011;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ИП Сивкова Антона Игоревича (заинтересованного лица)

на решение Арбитражного суда Пермского края от 27 сентября 2011 года

по делу N А50-18258/2011,

принятое судьей Якимовой Н.В.

по заявлению Межмуниципального отдела МВД России "Соликамский"

к индивидуальному предпринимателю Сивкову Антону Игоревичу

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Межмуниципальный отдел МВД России "Соликамский" обратился в арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении ИП Сивкова А.И. к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27 сентября 2011 года заявленные требования удовлетворены. Индивидуальный предприниматель Сивков А. И. привлечен к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 4000 руб. с конфискацией вещей, изъятых по протоколу изъятия от 27.06.2011 г.., а именно: игровых автоматов "Evrostandart Larki Online" с заводскими номерами: 002205, 002200, 002203, 002215, 002150, 002149, 9 аппаратов без заводских или иных идентифицирующих номеров, всего 15 единиц.

ИП Сивков Антон Игоревич (заинтересованное лицо), не согласившись с принятым судебным актом, обжаловало его в порядке апелляционного производства, просит решение суда отменить, в связи с существенными нарушениями административным органом процедуры привлечения к ответственности. В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления предпринимателя о дате, времени и месте составления протокола.

Межмуниципальный отдел МВД России "Соликамский" (заявитель по делу), представил письменный отзыв на доводы апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения. Указывает на надлежащее уведомление предпринимателя о дате и времени составления протокола.

Заявитель по делу о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, представителя в судебное заседание не направил. На основании ст.ст.156,266 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего от физического лица сообщения (л.д.9), 27.06.2011 г.. сотрудниками милиции проведена проверка в помещении Досугового центра, принадлежащего предпринимателю и расположенного по адресу: Пермский край, г.Соликамск, ул.Северная, д.57.

В ходе контрольных мероприятий уполномоченными должностными лицами в присутствии понятых произведен осмотр помещения центра, о чем 27.06.2011 г.. составлен протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов (л.д.10).

В результате осмотра установлено, что в помещении находятся 15 единиц аппаратов, которые согласно протоколу от 27.06.2011 г.. изъяты (л.д.12).

По результатам проверки инспектором Отдела составлен протокол об административном правонарушении от 08.08.2011 г.., ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.8).

В протоколе содержатся выводы об осуществлении предпринимателем деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены положения Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - Закон об азартных играх).

С заявлением о привлечении Сивкова А.И. к административной ответственности заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из наличия состава административного правонарушения и отсутствия нарушений прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Заявитель апелляционной жалобы, оспаривая решение суда, указывает на существенные нарушения административным органом процедуры привлечения к ответственности - в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления предпринимателя о дате, времени и месте составления протокола.

Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 3 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организация заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Статья 13 Закона N 244-ФЗ предусматривает, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность общества событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

Согласно статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Таким образом, заявитель обязан представить суду доказательства того, что предприниматель, занимается деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона N 244-ФЗ, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

Факт проведения предпринимателем азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение вышеперечисленных требований, установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина предпринимателя выразилась в том, что он, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, пренебрегая требованием закона о запрете осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, за исключением букмекерских контор и тотализаторов при наличии лицензии, фактически осуществлял деятельность в сфере игорного бизнеса, не предпринял все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности и наличии в действиях индивидуального предпринимателя Сивкова А. И. состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Между тем, суд первой инстанции пришел к неверному выводу, что в ходе производства дела по административному правонарушению административным органом не допущены существенные нарушения.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении, при составлении которого физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно ст.28.2 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ).

Пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46) предусмотрено, что административный орган в целях соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности должен принять необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу разъяснений, данных в п.17. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г.. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г.. N 10), судам при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено, что факт правонарушения зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 08.08.2011, который составлен в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.

В материалах дела содержатся извещения о явке предпринимателя в административный орган на 01.08.2011 г.. и 08.08.2011 на 09 час. 00 мин.(л.д.20, 21), при этом отсутствуют доказательства получения данных извещений самим предпринимателем, а также доказательства направления извещения на 08.08.2011, поскольку приложены ксерокопия почтовой квитанций от 26.07.2011(л.д.28).

Доводы отдела, изложенные в возражениях на апелляционную жалобу, о том, что предпринимателю Сивкову А.И лично в присутствии его представителя Хмиль А.Ю. была вручена повестка, а также неоднократно были осуществлены телефонные звонки с уведомлением о явке к назначенному времени судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены, как документально необоснованные. Доказательства уклонения предпринимателя от получения извещения о месте и времени рассмотрения материалов также не представлены.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Межмуниципальный отдел МВД России "Соликамский" надлежащим образом предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не известил, на дату составления протокола - 08.08.2011 не осведомился о надлежащем извещении лица, привлекаемого к ответственности.

Следовательно, нарушены права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, на непосредственное участие при составлении протокола об административном правонарушении, что является существенным нарушением при привлечении к административной ответственности и является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Частью 2 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также установлено, что при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

В п. 15.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 Кодекса в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 Кодекса), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса.

С учетом изложенного вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений п. 1 - 4 ч. 3 ст. 29.10 Кодекса.

На основании изложенного, поскольку заявление Межмуниципального отдела МВД России "Соликамский" удовлетворению не подлежит, оборудование, изъятое по протоколу изъятия от 27.06.2011, подлежит возвращению судом предпринимателю.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 27 сентября 2011 года по делу N А50-18258/2011 отменить.

В удовлетворении заявленных требований Межмуниципальному отделу МВД России "Соликамский" о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ индивидуального предпринимателя Сивкова Антона Игоревича отказать.

Возвратить, изъятые по протоколу изъятия от 27.06.2011, игровые автоматы в количестве 15 единиц.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

И. В. Борзенкова

Судьи

Е. Е. Васева Г. Н. Гулякова